Arapça "durb" kökünden mufâale vezninde bir mastar olup, kök anlamı; gitmek, uzaklaşmak, rızık peşinde koşmak demektir. Bir terim olarak; bir taraftan sermaye, diğer taraftan işletme olmak üzere oluşturulan emek-sermaye ortaklığını ifade eder. Sermaye sahibine"rabbü'l-mâl", işletmeciye ise "mudarib" denir.



Asr-ı saadette İslâmî ticaret ortaklıkları kurum hâlini alırken, Irak ekolü emek-sermaye ortaklığına Kur'ân'daki kök anlamı (el-Müzzemmil, 73/20) ve medaribi esas alarak "mudarebe"; Hicaz ekolü ise sermayenin işletmecinin tasarrufuna havale edilmesine bakarak "mukaraza" veya "kırâz" adını vermiştir (es-Serahsî- el-Mebsût, Beyrut, t.y., XXII, 17, 21, 24; el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi', Beyrut 1394/1974, VI, 79, 80; Mecelle, Madde, 1404).



İslâm'da mudarebe ortaklığı uzun veya kısâ vadeli her çeşit krediyi sağlamak için elverişli bir yöntemdir. Toplumda, elinde büyük meblağlara ulaşan nakit parası olan bir çok kimse bunu işletmek, ticarî bir işte kullanmak ister. Ancak bilgisi, tecrübesi veya sağlığı elverişli olmadığı için bu arzusunu gerçekleştiremez. Yine toplumda bilgili, yetenekli ve ticaret işine yatkın bir çok kimse de sermaye yokluğundan dolayı ticarete atılamaz. İşte, mudarebe, birbirine muhtaç olan bu iki unsuru bir araya getirir ve iki taraf da bundan kârlı çıkar. Toplumda muattal kalan sermayeler ve iş bulamayan kabiliyetler değerlenmiş olur. Bu çeşit ortaklık güvene dayanır.



Mudarebe; Kitap, Sünnet ve İcmâ delillerine dayanır.



Kur'ân'da şöyle buyurulur: "Allah diğer bir kısım insanların yeryüzünde kendi lütfundan rızık aramak üzere yolculuk yapacaklarınr bilir" (el-Müzzemmil, 73/20); "Cum'a namazı kılındığı zaman, yeryüzünde dağılınız ve Allah'ın lütfundan rızık arayınız" (el-Cum'a, 62/10); "Hac mevsiminde, ticaret yaparak Rabbinizin lütfundan rızık istemenizde size bir sakınca yoktur" (el-Bakara, 2/198). Bu âyetlerin genel anlamı sermayenin mudarebe yoluyla işletilmesini de kapsamına alır.



Abdullah b. Abbas (r.a)'ın şöyle dediği nakledilmektedir; "Efendimiz Abbas b. Abdulmuttalib (ö.32/652) mudarebe için sennaye verdiği zaman, işletmeciye bu sermaye ile deniz yolculuğuna çıkmayı, bir vâdide konaklamayı ve canlı hayvan ticareti yapmayı yasaklardı. Eğer bu şartlara uymazsa ana parayı tazmin edecekti. O'nun mudarebe sözleşmesine koyduğu bu şartlar Hz. Peygamber'e ulaşmış ve O, buna icazet vermiştir" (el-Heysemî, Mecmau'z-Zevâid IV,161). Hz. Muhammed'e risâlet gelince, toplumda mudarebe uygulaması devam ediyordu. O, bu uygulamayı takrir buyurdu (es-Serahsî, a.g.e., XXII, 19).



Bir sahabe topluluğu yetimlere ait nakit paraları mudarebeye verip işletmişlerdir. Hz. Ömer (ö. 23/643). Hz. Osman (ö. 35/655). İbn Ömer (ö. 73/692) ve İbn Mes'ud (ö.32/652) bunlardandır. Kendi devrinde, bunlara karşı çıkan olmadığı için, bu konuda icma meydana gelmiştir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 79; el-Bâcî, el-Müntekâ, V, 151; ez-Zeylâî,Nasbu'r-Râye,IV,113). Diğer yandan Hz. Ömer devrinde Irak'tan beytü'l-mâl'e ait paranın Hicaz'a mudarebe yoluyla gönderildiği bilinmektedir (es-Serahsî, a.g.e., XXI, 18; el-Kâsânî, a.g.e., VI, 60).



Kasım b. Muhammed (ö.102/720) şöyle demiştir: Bizim Hz. Aişe nezdinde bir sermayemiz vardı. O, bunu mudarebe yoluyla işletmeye verirdi. Allah O'nun gayreti sebebiyle sermayemizi bereketli kılıyordu (es-Serâhsî, a.g.e., XXI, 18).



Mudarebenin rükünleri icab ve kabuldür. Bu akit "mudarebe, mukaraza, kırâz, muâmele" veya bu anlamı ifade eden sözcüklerle meydana gelir. "Şu sermayeyi al, mudarebe yoluyla işlet, kârı aramızda şu şekilde paylaşırız" teklifini, mudâribin kabul etmesiyle akit oluşur. Sermaye mudâribin elinde nakit para olarak bulundukça emânet sayılır. Mala yatırım yapılınca, mudarible sermaye sahibi (rabbul-mâl) arasında vekâlet ilişkisi doğar; kâr meydana gelince de, kâr üzerinde ortaklık söz konusu olur (es-Serahsî, a.g.e., XXI, 19; el-Mevsılî, el-İhtiyâr, III, 19, 20; el-Kâsânî, a.g.e., VI, 87; Mecelle, mad. 1405, 1413).



Mudarebe çeşitleri:



Mudarabe ortaklığı, tarafların özel şartlar koyup koymamasına göre, mutlak ve mukayyed olmak üzere ikiye ayrılır.



1) Mutlak mudarebe: Sermaye sahibinin ana parayı, mudaribe verirken, onu ticaret işinde serbest bırakması, sadece kârın paylaşılma şeklini belirlemekle yetinmesidir. "Şu sermayeyi al, yıl sonunda kârı yarı yarıya paylaşmak üzere mudarebe yoluyla çalıştır" sözleriyle bu ortaklık doğar. Burada mudarib (işletmeci), sermayeyi çalıştırırken, İslâmi hükümlere uymayı da üstlenmiş olur. Kasıt, kusur veya ihmali bulunmadıkça, meydana gelecek zarara, sadece emeğinin karşılığını alma şeklinde katlanır. Çünkü güvenilen (emîn) kimsedir (el-Kâsânî a.g.e., VI, 87; Mecelle, mad.1406).



2) Mukayyed mudarebe: Sermaye sahibi, ana parayı mudareb'e verirken özel bir takım şartlar koyabilir. Abbas b. Abdülmuttalib'in mudareb'e koyduğu bazı şartları Hz. Peygamber'in tasvip ettiğini yukarıda belirtmiştik. Hz. Ömer'in yetim mallarını, Hakim b. Hızâm'ın kendi mallarını mudarebe'ye verirken de, özel şartlar öne sürdükleri nakledilmektedir (es-Serahsî, a.g.e., XXI,18). Diğer yandan Nebi (s.a.s): Müslümanlar kendi aralarında belirledikleri şartlara uyarlar. Ancak helâlı haram, haramı helâl kılan şart müstesnadır" buyurmuştur (Buhârî, İcâre, 14; Tirmizî, Ahkâm, 17; Ebû Dâvud, Akdiye, 12). Tarafların düzenleme yapmadıkları hususlarda örf varsa, ona uyulur. Mecelle'de şu kaideler bunu ifade eder: "Örfen ma'ruf olan, şart kılınmış gibidir" (mad. 43). "Beynettüccâr ma'ruf olan şey beynlerinde meşrût gibidir" (mad. 44). "Örf ile tayin nass ile tayin gibidir" (mad. 45).



Mudarebe şu noktalarda özel şartlara bağlanabilir:



Ebû Hanife (ö.150/767) ve Ahmed b. Hanbel'e (ö. 241/855) göre:



a) Yer sınırlaması: Ana paranın belirli bir beldede işletilmesi şart koşulabilir. İş yerinin Bursa'da açılması gibi... Sermaye sahibi, işi kontrolü altında tutmak için bu sınırlamayı getirebilir (Mecelle, mad. 1407).



b) Ticaret çeşidini belirleme: Yalnız sarraflık veya gıda maddeleri ticareti yapmak gibi...



c) Mudarebe süresini belirleme: Bir yıl süreyle sınırlamak gibi... Ancak bu taktirde uygun ticaret çeşidini seçmek gerekir. Yıl sonunda sermaye nakde dönüşmemiş olursa, ya mal taksimi yoluna gidilir veya malın nakde dönüşmesi için mudaribe ek süre verilmesi gereklidir.



d) Malın kimden alınıp kime satılacağı belirlenebilir: Bu; pazarlama, acenta., şube vb. ticaret faaliyetlerinin kârdan pay alma kârşılığında yapılabileceğini gösterir.



e) Mudarebeyi gelecek zamana izafe etmek mümkündür. Sözleşme yapıldıktan altı ay sonra, ticaret faaliyetinin başlamasını şart koşmak gibi...



İmam Şâfiî ve Mâlikîlere göre son üç madde, yani mudârebe süresini belirlemek, mal alınıp satılacak kimseleri tesbit etmek veya akdi gelecek zamana izafe etmek geçerli değildir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 86; İbn Kudâme, el-Muğnî, V, 62, 63; eş-Şîrâzî, el-Mühezzeb, I, 386; el-Heysemî, Mecmau'z-Zevâid, IV, 161.)



Mudaribin ana parada tasarrufta bulunmadan önce kendisinin veya sermaye sahibinin mudarebe akdini feshedebileceği konusunda görüş birliği vardır. Ana parada tasarrufta bulunduktan sonra, akdin bağlayıcı olup olmadığı ise ihtilaflıdır.



İmam Ebû Hanîfe (ö.150/767), İmam Şafiî (ö. 204/819) ve İmam Ahmed b. Hanbel (ö. 241/855)'e göre mudârebe akdi bağlayıcı (lâzım) değildir. Taraftarlardan her biri tek yanlı iradesiyle bu akdi feshedebilir. Çünkü sermayedâr vekâlet veren; mudârib ise vekil durumundadır. Ancak fesih sırasında ana paranın nakit para halinde olması ve karşı tarafın feshi öğrenmesi de şarttır. Ana para menkul veya gayri merkul mal halinde ise, ya aynî taksim yapılır veya mudaribe ek süre vermek yoluna gidilir.



İmâm Mâlik (ö. 179/795)'e göre, Mudârib ana parada tasarrufta bulunduktan sonra mudâribe sözleşmesi bağlayıcı (lâzım) olur ve miras yoluyla da intikal eder. Mudâribten sonra çocukları veya güvenilir kişiler sermayeyi işletir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 109; İbn Rüşd, Bidâyetü'l-Müctehid, II, 237).



Mudarebenin şartları:



1) İnancın mudarebeye etkisi: Mudarebede tarafların müslüman olması şart değildir. İslâm ülkesinde, (dâru'l-İslâm) müslümanla zimmî (gayri müslim teba) veya harbî müste'men (pasaportlu yabancı) arasında emek sermaye (mudarebe) ortaklığı kurulabilir. Dârul-harpte bulunan pasaportlu müslüman bir gayri müslimin sermayesini mudarebe yöntemiyle işletebilir. Böyle bir durumda, aralarında ülke farkı, kalmamış olur (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 81, 82).



2) Ana para ile ilgili şartlar: Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf'a göre, mudârebede ana paranın altın (dinar) veya gümüş (dirhem) para kabilinden olması gereklidir. Bu iki çeşit para, piyasada gerçek maden değeri ile dolaşır ve satın alma gücünü korur. Faiz yasağı, bunlarda nominal (itibarî) değer oluşmasına engel teşkil eder. İmam Muhammed ise, altın ve gümüş dışındaki madenî paralar (fülûs)'ın da mudârabe sermayesi olabileceği prensibini benimser. Felsler, maden değeri dışında nominal değerle dolaşır. Günümüzdeki kağıt paralar daha çok fels (çoğulu fiilûs) benzeri nakit paralardır. İbn Ebi Leylâ ve el-Evzâi'ye göre misli (standard) ticaret eşyası da ortaklıkta sermaye olabilir. Buğday, arpa gibi. Bu son görüşü, çoğunluk hukukçular, kâr hesaplama zorluğu yüzünden kabul etmezler.



Ana paranın miktarının belirlenmiş olması yanında, onun mevcut bir para olması, alacak (deyn) kabilinden bulunmaması gerekir. Ana paranın mudârib'e teslim edilmiş olması da gereklidir (es-Serahsî, a.g.e., XXI, 21; el-Kâsânî, a.g.e., VI, 82, 85; İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadîr, VII, 59; İbn Rüşd, a.g.e., II; İbn Kudâme, elmuğnî, V, 68 vd; el-Felevâ'l-Hidiyye, Bulak 1310, IV, 286; eş-Şîrâzî, I, 385; Mecelle, mad, 1338, 1342, 1409).



3) Kârla ilgili şartlar: Kâr miktarının belirlenebilir olması gerekir. Sadece kârın bölüşülmesinden söz edilmiş olursa, prensip olarak yarı yarıya bölüşülür (en-Nisâ, 4/12). Diğer yandan kârın şâyi' bir cüz olması da gereklidir; 1/2, 1/3, 1/4 gibi... Mudârebede maktû (miktarı belirlenmiş) bir kârın şart koşulması geçerli değildir. Böyle bir şart mudarabeyi fâsit kılar. Çünkü yalnız maktû kâr kadar veya daha az kazanç sağlanması hâlinde karşı târaf bir şey alamaz ve bu yüzden kârda ortaklık gerçekleşmez; mudarabe akdi fasit olur. Mudarib yalnız ecr-i misil kadar işçilik ücreti alırken, meydana gelecek tüm kârı sermaye sahibine ait olur. Zarar olursa buna da sermayedar katlanır (es-Serâhsî, a.g.e., XXII, 27; el-Kâsânî, a.g.e., VI, 85 vd).



Mudârabe akdinde, mudâribin yıl sonunda elde edilecek kâra mahsûben belli ücreti avans olarak alması kararlaştırılabilir. İslâm hukukçularının çoğunluğu, mudaribin özellikle şirketle ilgili dış seyahatlarındaki yeme, içme, nakliye, giyim, otel, işçi, hamal ücreti gibi masraflarını da ortaktan alabileceği görünüşünü benimsemiştir; Şâfiî ve Hanbelîlere göre ise, aksi kararlaştırılmadıkça, bu gibi şahsî masraflar prensip olarak mudaribe aittir. Bunun anlamı, bu masrafların mudâribin kâr payından karşılanmasıdır. Bu prensip, mudâribi kişisel harcamalarında dikkate alarak daha fazla kâr isteyebilir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 105; İbnü'l-Hümâm, Fethu'l-Kadîr, V, 81; es-Serâhsî, a.g.e., XXII, 63; İbnü'l-Hümâm, Fethu'sl-Müctehid, II, 238; Mecelle, mad. 1419).



Mudâribin Hukuki Tasarrufları



Mudârabe sözleşmesinde özel hükümler bulunmadıkça, mudârib ticaret sayılan her muameleyi genel esaslar çerçevesinde yapabilir. Ana parayla mal alır, satar. Çünkü mudârabeden amaç, kâr elde etmektir. Kâr da alım-satımla meydana gelebilir. Ancak o, mal alımlarında "maruf" ile bağlıdır. Bu da, mudârebe için alınan malın rayiç bedelle veya insanların aldanma saydığı sınıfın altında (gabn-i yesîr kadar fazla) bir fiyatla alınmasını gerektirir. Mudârib, vekil olduğu için, onun alımları "muteâref" ile sınırlıdır. Fahiş gabinle alacağı malı, kendisi için almış sayılır.



Müdâribin satışları ise, satıma vekil olan kimsenin satışı gibidir. Ebû Hanîfe'ye göre, mudârib peşin, vadeli ve fâhiş gabinle satışa mâlik olur. O, tüccar, örfü kadar vâde tanıyabilir.



Ebû Yusuf (ö. I82/796) ve İmam Muhammed (ö.189/805)'e göre, mudârib yetkili kılınmadıkça vadeli veya fâhiş gabin ölçüsündeki farkla satış yapamaz. O, bu konuda "muteâref" ile sınırlıdır. Tercih edilen görüş budur. Şâfıî, Mâlikî ve Hanbeli mezheplerinin görüşü de böyledir. Yalnız Hanbelîler Ebû Hanîfe gibi peşin ve vadeli satışı caiz görürler.



Mudârib, ana parayı meccânen çalıştırmak isteyen kimseye (müstebdi') bidâa yoluyla verebilir; kısaca, ticâretin gereği olan veya tüccar örfünde bulunan diğer tasarrufları yapabilir. Ana parayı rehin veya redîa olarak verme, işletme için işçi çalıştırma, işyeri kiralama, ana parayla yolculuğa çıkma gibi, özel yetki verilmedikçe ana para alt mudarabecikler yoluyla işletilemez (es-Serahsî, a.g.e., XXII, 38, 98; el-Kâsânî, a.g.e., VI, 87, 88, 96; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., VII, 63, 70, 79; İbn Kudâme, el-Muğnî, V, 25, 35, 38; İbn Rüşd, a.g.e.,II, 236; İbn Abidîn, Reddül-Muhtar, Beyrut, t.y. 1V, 487, 489; ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l İslâmî ve Edilletuh, IV, 855, 856; Mecelle, mad. 1414).



Hanefilere göre, mudârabede ilk akit sırasında veya ana paranın nakit para kabilinden elde bulunduğu dönemlerde konulabilecek özel şartların taraflar için yararlı (mütîd) olması gereklidir. Eğer özel şart, malı peşin parayla satma yasağı gibi yararsız (gayri müfid) sıkıcı şartlardansa geçerli olmaz (İbn-Âbidin, a.g.e., IV, 508).



Fâsit Mudarebenin Hükümleri



Mudarabe akdi, sıhhat şartlarının bulunmaması yüzünden fâsit olursa, fâsit icâre (iş ve hizmet) akdine dönüşür. Sözleşmede taraflardan birisi lehine, miktarı önceden tesbit edilmiş maktû bir kâr belirleme gibi sermaye sahibi için, ana para ve %50 (yüzde elli) fazlasını iade etme taahhüdü böyledir. Bu takdirde mudârib, mudârabe süresince emsal işçilik ücreti almaya hak kazanır. Çünkü verilecek ücret veya maaş belirlenmeden yapılacak bir iş akdi fasid olur ve işçi ecr-i misil alır. Ancak ecr-i misil, mudârabe akdi sırasında şart koşulan miktarı aşamaz ve kâr (ribh) yoksa ecr-i misle dahi hak kazanamaz (Mecelle, mad. 1426).



Fâsit mudarabede kârın tümü sermaye sahibinin olur. Çünkü kâr, onun mülkünün nemâsıdır. Mudârabe malı, yine mudâribin elinde emânet hükümlerine tâbi olur. Bu da mudârib ortak işçi (el-ecîrul-müşterek) sayılır. Çünkü o, başka kimselerden de sermaye alıp çalıştırabilir. Ebû Hanîfe'ye göre, ortak işçi kusuru bulunmadıkça zarara katlanmaz. Ebû Yusuf ve İmam Muhammed'e göre ise, ortak işçi, kaçınılması mümkün olan bir zarara sebep olmuşsa, ana parayı tazmin etmesi gerekir. Fasit mudarebede de hüküm böyledir. (es-Serahsî, a.g.e., XXII, 22, 23, 27; el-Kâsânî, a.g.e., VI, 85, 108; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., VII, 60, 78; İbn Kudâme, a.g.e., V, 65; e,z-Zühaylî, a.g.e., IV, 851, 852).



Mudarebeye Zararın Tazmini



Sermaye, mudaribin elinde emânet (vedîa) hükümlerine tabidir. Çünkü onu mâlikinin izniyle kabzetmiştir. Mudarib, mudarabe sözleşmesindeki şartlara uymaz veya kusurlu yahut kasıtlı davranışlarıyla sermayenin telef olmasına neden olursa, tazmin etmesi gerekir.



Sermaye, mudâribin elinde kusuru olmaksızın teleften olursa tazmin etmesi gerekmez. Çünkü o tasarruflarında sermaye sahibinin naibidir. Kusuru olmayınca teleften dolayı, vedîada olduğu gibi sorumluluğu bulunmaz.



Dönem sonunda zarar ortaya çıksa, bu önce kârdan karşılanır. Kâr yeterli olmazsa ana paradan ödeme yapılır. Bu taktirde mudarib, emeği karşılığında bir şey almamakla zarara katılmış olur.



Hanefî ve Hanbelîlere göre, mudarabede zararın kısmen veya tamamen mudâribe ait olacağı şart koşulsa, bu şart bâtıl; mudarabe sözleşmesi ise, sahih olur. Şâfiî ve Mâlikîlere göre ise, bu durumda mudârabe sözleşmesi fâsit olur. Çünkü bu şart akdin tabiatına zıt bir karar olarak eklenmiştir (es-Serahsî, a.g.e., XXII,19; el-Kâsânî, a.g.e., VI, 87; İbnü'l Hümam, a.g.e., V, 58; İbn Rüşd, a.g.e., I, 234, 236; eş-Şîrâzî, a.g.e., I, 388; İbn Kudâme, a.g.e., V, 25, 69; ez-Zühaylî, a.g.e., I, 669; Mecelle, mad. 1426, 1428).



Alt mudarabe



Mudaribin sermayeyi bizzat işletmesi şart değildir. İşleri yürütürken başkalarını çalıştırması mümkün olduğu gibi, sermayeyi çalıştıracak başka birisine vermesi de mümkündür. Böylece alt mudârebe meydana gelmiş olur. Sermaye sahibine karşı ilk mudârib muhatap olacağı için onun menfaatı haleldar olmaz. Belki daha iyi işletme yüzünden kâr marjı artabilir (es-Serâhsî, a.g.e., XXII, 98; el-Kâsânî, a.g.e., VI, 96; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., V, 70 vd.).



Mudâribin yaptığı işi daha düzenli ve geniş ölçüde bir girişimci işletme yapabilir. Bu işletme birçok kimsenin tasarruflarını mudarabe yönetimiyle işletmek üzere teslim alırsa vadelerine göre ayrı fonlarda toplar. Bunları ticaret işlerinde biızat işletebileceği gibi. Mudârabe akitleriyle piyasada dürüst iş yapan yetenekli işletmecilere de aktarabilir. Böylece; mevduata daha fazla devir sağlayarak kâr marjını yükseltebilir.



Kısaca, kâr-zarar ortaklığı biçiminde çalışan bir finans kurumuna yatırılan tüm vadeli mevdûat, vadelerine göre kâr-zarar katılma hesaplarında işletilir. Bu, ya murâbaha (peşin alıp vadeli, satmak) veya mudârebe (bir taraf emeğini, diğer taraf sermayesini koyduğu ortaklık) yahut muşâreke (sermaye ortaklığı) yönetimleriyle işletme şekillerinde olur.



Mudarabede, mudaribin iyi niyetten ayrılmadığı sürece rizikosu bulunmadığı ve tüm risk, sermaye sahibine ait olduğu için, mudarabe sermayesine "risk sermayesi" denilebilir. Risk sermayesi (mudârabe) uygulaması 1970'li yıllardan bu yana özellikle Amerika Birleşik Devletlerinde çok büyük boyutlara ulaşan ve en son teknolojik yeniliklere yönelip bu tip projelerin finansmanını sağlayan bir finansman yöntemi olmuştur. Az ihtimalle büyük kâr büyük ihtimalle küçük zararın sentez edildiği bir finansman türü olarak tarif edilir. Risk sermayesi ABD, İngiltere, Japonya, Kanada ve Almanya gibi ülkelerde ileri teknolojiyi geliştiren itici bir güç olmuştur. Büyük kâr marjı olan uzun vadeli projelerin faizli kredilerle desteklenmesi halinde henüz proje sonuçlanmadan kredilerin vadesinin dolması, girişimcileri çekingenliğe itmiştir. Risk sermayesinde ise, girişimci (mudârib)nin rizikosunun bulunmaması, onu uıun vadeli projelerin finansmanı olarak kullanılır hale getirmiştir. Proje sahibi bilim adamı girişimci, projesini sermaye sahibine para karşılığında satmak yerine projenin uygulanmasıyla elde edilecek gelirden sürekli olarak kâr payı almakta, başka bir deyimle mudarabede mudarib olarak fonksiyonunu ifa etmektedir.



Sonuç olarak, ileri ekonomilerde geniş uygulama alanı olan risk sermayesi şirketleriyle mudarabe arasında büyük bir benzerlik vardır. Risk sermayesi şirketi kamu veya özel sektörden sağladığı sermayeyi titizlikle seçeceği projelere yatırır. Buna göre, risk sermayesi şirketi mudârib; proje sahibi girişimci şirket, mudareb; finansman sağlayan kamu kuruluşu veya özel sektör de rabbül-mal (sermayedar) durumundadır. Buna göre, İslâmi mudarabenin Avrupa'ya 10. yy dan itibaren "Commenda" adı altında adapte edilmesinin ardından, mudarabenin Avrupa ticaret hukukuna (Lex mercatoria) girdiği, buradan tüm Avrupa'ya yayılıp standardize edildiği bilinmektedir. Bunun sonucunda iş ortaklıkları daha çok girişimci ve tasarrufçuyu bünyesinde toplamıştır.



Mudarabe Sözleşmesinin Sona Ermesi:



l) Tarafların tek yanlı iradesiyle fesih: İşletmeci veya sermaye sahibi, süresi belirlenmemiş olan mudarabeyi diledikleri zaman feshetme yetkisine sahiptir. Mudârib vekil, sermayedar vekâlet veren durumunda olduğu için, tarafların bu vekâlet ilişkisini sona erdirme imkânı vardır. Ancak fesih tasarrufunun geçerli olması için karşı tarafın bunu öğrenmesi, ayrıca ana paranın nakit para kabilinden elde bulunması da gereklidir. Aksi halde ya mal taksimi yapılır, ya da malın paraya dönüşmesi için mudâribe ek süre verilir (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 112; İbnü'l-Hümâm, a.g.e., VII, 74 vd.).



2) Taraflardan birisinin ölümü: İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre mudârib veya sermayedâr ölünce mudârabe sona erer. Çünkü ölüm, vekâlet ilişkisiııi sona erdirir. Karşı tarafın ölümü öğrenmesi de şart değildir. Mâlikîlere göre ölüm, mudarebe akdini sonra erdirmez. Bu hak mirasçılara intikal eder.



3) Akıl hastalığı: Taraflardan birisi akıl hastası olunca mudarabe sona erer. Prensip olarak vekâlet ilişkisini sona erdiren şeyler mudarabeyi de sona erdirir.



4) Dinden çıkmak: Ebû Hanîfe'ye göre, sermaye sahibi İslâm'ı terkettiği ve bu hâliyle öldüğü veya öldürüldüğü, yahut düşman ülkesine (dârulharb) sığındığı zaman, irtidat tarihinden geçerli olmak üzere mudarabe akdi sona ermiş sayılır. Ancak bunun aksine mudâribin dinden çıkması mudarabe akdini etkilemez. Bu konuda görüş birliği vardır. Mudaribin, sermaye sahibinin irtidadinden sonra yapacağı alış-veriş mevkuftur (askıdadır). Sermayedar İslâm'a dönerse geçerli olur. Aksi halde, mudarib ana para nakit halinde iken mal almışsa, bu mallar ve kârı kendisine ait olur. Mudarebe malı eşya kabilindense, bunları nakde çevirmeye devam etme hakkı vardır. Ebû Yusuf ve İmam Muhammed'e göre ise irtidat, mudarabeyi doğrudan etkilemez. Ancak sermayedar bu sebeple ölür veya öldürülür yahut, düşman ülkesine sığındığı karara bağlanırsa, ölümle ilgili hükümler cereyan eder (es-Serahsî, a.g.e., XXII,104, XXI, 86; el Kâsânî, a.g.e., VI, 112; İbnü'l-Hümâm age, XXI, 74 vd),



5) Ana paranın helak olması: Ana para mudâribin elinde mal almadan önce helâk olsa mudarebe akdi ortadan kalkar. Mudâribin sermayeyi istihlâkı veya izinsiz olarak tasadduku yahut başkasına vermesi ve bunun da sermayeyi istihlâkı halleri de akdi sona erdirir. Mudâribin yetki sınırlarını aşarak yapacağı bu gibi tasarruflardan sorumluluğu söz konusu olur (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 113; ez-Zühaylî, a.g.e., IV, 874).



Hamdi DÖNDÜREN



METİN



Mudârebe, darb kelimesinden gelir. Sözlükte, yeryüzünde dolaşmak anlamına gelir. Bir terim olarak mudârebe, bir taraftan sermaye, diğer taraftan çalışma (emek) olmak üzere yapılan kâr ortaklığı aktidir.



Mudârebenin rüknü icâb ve kabuldür. Hükmü ise. değişik acılara göre birkaç türlüdür.



Mudârebe, başlangıcı bakımından emanettir. Bir ortaklıkta işletme­ciye sermayeyi zamin kılmanın hilesi şudur: Sermaye sahibi sermayeyi işletmeciye karz olarak verir. Ancak bir dirhemi elinde tutar. Sonra o dirhem ve karz olarak verdiği para ile ikisi birlikte çalışmak ve kârı eşit şekilde paylaşmak şartıyla inan şirketi akti yaparlar. Fakat sonra yal­nız karz alan işletmeci çalışır. Bu durumda şirketin sermayesi olan para helak olursa, işletmeci o parayı sermaye sahibine öder.



Mudârebe bir açıdan da vekâlet vermektir. Çünkü işletmeci serma­yede mâlikin emri ile tasarruf etmektedir.



Mudârebe, eğer kâr elde edilirse şirket hükmündedir.



İşletmeci, sermaye sahibinin belirlediği şartlara aykırı hareket eder­se, gasp hükümleri uygulanır. Sermaye sahibi sonradan icazet verse de bu hüküm değişmez.



Mudârebe fasit olursa, o zaman da fasit kira (icâre) hükümleri uy­gulanır. Bu durumda işletmeciye kürdan hisse değil, ister kâr etsin, ister etmesin, sadece emeğinin karşılığı olan (ücret) verilir.



Kadızade, gasb ve icerenin müdarebenin hükümlerinden sayılmasını müşkil görmüştür. Çünkü müdarebe fasit olursa ancak o zaman icare kabul edilir. Gasb ise işletmeci malikike muhalefet ettiği zaman gerçekleşir. İcare ve gasb, her ikisi de mudarebenin sıhhatine aykırı oldukları için mudarebe aktini bozmuş olurlar. Öyleyse nasıl olur da gasb ve icare mudarebenin hükümlerinden sayılır? Çünkü birşeyin hükmü o şeyle tesbit edilendir. Mudarebenin hükmü, mudarebe ile tesbit edilendir. Adıgeçen durumlarda mudarebe ortadan kalktığı için hükümden de söz edilmez. İcare ve gasbın fasit mudarebenin hükümleri olduğu söylenebilir. Halbuki burada anlatılan rükun ve şartlar sahih mudarebenin olduğu gibi hükümler de sahih mudarebenin hükümleridir. Bununla beraber gasb hiçbir zaman fasit mudarebenin de hükümlerinden sayılamaz. Zira fasit mudarebenin hükmü işletmeciye kâr değil, emeğinin ücretini vermektir. Gasbedene ise gasbettiğini çalıştırsa bile ücret verilemez. T'den kısaltılarak.



Bu ücret de kârdan anlaştıkları miktardan fazla olamaz. İmam Muhammed ile üç mezhep imamı bu meselede muhalefet etmişlerdir. Fa­sit icârede. vasi yetimin malından birşey olamaz. Meselâ, vasi yetimin malını fasit mudarebe şeklinde çalıştırdığı takdirde, kendi şahsına şart kıldığı ücreti alamaz.



Fasit mudarebede de sahih mudarebede olduğu gibi kefalet yoktur. Sahih mudarebede işletmeci malın emini olduğu için onda kefalet yok­tur.



Bir malı. diğerine kâr etmesi ve kârın tamamının sermaye sahibine ol­ması şartıyla vermek, sermayeyi meccânen çalıştırma (bidâa) dır. İşlet­meci burada tebberuen vekil olur.



Kârın tamamı çalıştırana ait olmak üzere sermaye vermek ise karzdır. Çünkü bunun zararı azdır.



Teybin kitabında şöyle denilmiştir: «İşletmeci kârın tamamı ona şart koşulmasıyla neden karz alan oluyor? Çünkü sermayenin hepsi kendisinin olmayınca, kâr'ın hepsi de kendisinin olamaz. Meyve ağacın, yavru hayvanın semeresi olduğu gibi kâr' da sermayenin semeresidir. Kâr'ın tamamı ona şart koşulduğuna göre, onun sermayenin hepsine malik olması gerekir. Bunun hükmü de sermayeyi sahibine iade etmemesidir. Çünkü hibede olduğu gibi, temlik geri vermeyi gerektirmez. Şu kadarı var ki, mudarebe sözü sermayenin iadesini gerektirir. Burada sermaye her iki manayı da ifade ettiğinden her iki mana ile amel edildi. Çünkü karz teberruların en aşağısıdır. Karzda mal sahibinin verdiği maldaki hakkı kesilir, fakat bedelinden hakkı kesilmez. Hibe ise mal sahibinin hakkını hem ayndan, hem de bedelden keser. Bu sebeple karzın zararı hibeden az olmaktadır. T.



«Diğer taraftan çalışma ilh...» Musannif burada, «çalışma» ile takyid etmiştir. Zira sermaye sahibi işletmeci ile birlikte çalışmayı şart ko­şarsa mudarebe fasit olur. Musannif bunu, «İşletmecinin mudarebesi» ba­bında açıkça zikredeçektir.



Sermaye sahibi, işletmecinin izni olmadan sermayeyi alıp ticaret ya­parsa mudarebe yine fasit olur. Ancak verdiği sermaye ticaret malı olur­sa, işletmeciden almasıyla mudarebe fasit olmaz. Bu mesele ileride, «Müteferrikat» faslında gelecektir.



«Başlangıcı bakımından emanettir ilh...» Hayrü'l-Remlî şöyle der: «İleride görüleceği üzere mutlak bir mudarebede işletmeci emanete mâ­liktir. Emanetçi de aldığı bir emaneti başkasına veremez. Bu ifadeden maksat, sermaye helak olduğu takdirde, bütün hükümlerde değil, ba­zı hususî hükümlerde zamin olmamasıdır.»



«Hilesi ilh...» Sermaye sahibi işletmeciyi sermayeye zamin kılmak için önce sermayeyi ona karz olarak verir. Sonra ondan mudarebe yo­luyla alır ve yeniden verir. Sonra işletmeci de bu sermayeyi mala yatı­rır. Vâkıât'ta olduğu gibi. Kûhistânî. Zeylâî'de bu hileyi ve sarihin zikret­tiği hileyi zikretmiştir.



Bunlarda bir görüş vardır. Çünkü bu mudarebe bir inan şirketi ol­maktadır. Fakat bunda da sermayenin çoğunu koyanın (Karz alanın, iş­letmecinin çalışması şart olmaktadır. Böyle bir şart da caiz değildir. Bu­nun aksi ise, bunun aksine caizdir. Nitekim Zahîriye'nin, «Kitâbü'l-Şirket»inde İmamMuhammed'in, Asl'ından böyle zikredilmiştir. Bezzâziyye'nin, «Kitâb'ü'l-Şirket»inde de böyle zikredilmiştir.



Bezzâziyye'de özet olarak şöyle denilmiştir: «Birisinin bin, diğerinin iki bin lirası olsa, bunlar; çalışmak, bin lira sahibine, kâr yarı yarıya ol­mak şartıyla ortak olsalar, bu ortaklık caizdir. Kâr ve zarar sermayeye göre, çalışmanın da sermayesi az olana şart kılınması da caizdir.



«Bu ortaklıkta kâr yarı yarıya olmak üzere çalışmanın iki bin lira sahibine şart koşulması caiz değildir. Kâr ikisinin arasında üçe taksim edilse bile bu ortaklık caiz değildir. Çünkü bin lira sahibi bu durumda diğerinin sermayesinden emeksiz ve sermayesiz olarak bir miktar kân şart kılmış olmaktadır. Bu da caiz değildir. Çünkü kâr ya para, ya emek, veya zımâniyetle olur.»



Şarihin meselesinde ise durum farklıdır. Burada çalışmak (emek) yalnız parası çok olana değil, her ikisi için de şart koşulmaktadır. Bun­dan ötürü bu şirket (Ortaklık) caiz olmaktadır.



Velhâsıl fakihlerin sözlerinden anlaşılan, şirketlerdeki kârın serma­yeye göre dağılmasıdır. Ancak ortaklardan birisi sermaye yerine eme­ğini koyuyorsa onun emeğine karşılık kâr alması mümkündür. Tarafların her ikisi de çalışırsa o ızaman yine kârdaki farklılık geçerlidir.



«Vekâlet vermektir ilh...» Buna göre çalışan emeğinin karşılığını ser­maye sahibinden taleb eder. Dürer.



«Muhalefet ilh...» Bu durumda kârın tamamı işletmecinindir. Şu ka­darı var ki, onu yemek her iki taraf için de güzel değildir. Dürer-i Müntekâ.



«İster kör etsin, ister etmesin ilh...» İmam Ebû Yusuf'tan yapılan ri­vayete göre, kâr yapamazsa ona ücret de yoktur. Sahih olan da budur. Çünkü aksi halde fasit mudarebe sahih mudarebeden daha çok revaç bulur. Sâyıhânî. Bunun benzeri Aynî'den T. Haşiyesinde de mevcuttur.



«Mutlaka ilh...» Bu zahirî rivayettir. Kûhistânî.



«Fazla olamaz ilh...» Mültekâ sahibi şöyle der: «Kâr ettiği takdirde ona şart koşulan kârdan fazlası ücret olarak verilemez. Kâr edemezse zaten fazlalık gerçekleşmeyecektir. O zaman ona muayyen bir ücret konuşmak mudarebeyi ifsat etmez.»



«İmam Muhammed ilh...» İmamlar arasındaki ihtilâf, mudarebe fasit olduktan sonra işletmeci olarak işe başlayan fakat sonra mudarebenin fesadıyla işçi durumuna düşen kimseye verilecek ücretin miktarı hususundadır. Böyle bir kimse adam kâr etmediği takdirde ona emsalinin aldığı ücret verilir. Zira madum (olmayan) kârın yarısını takdir etmek mümkün değildir. Nitekim Fusûleyn'de de böyledir. Lâkin Vâkıât'ta geçen ifade, «Ebû Yusuf'un dediği, kâr ettiği zamana mahsustur. İmam Muhammed'in dediği ise umumîdir. Bir kimse emsalinin aldığı ücreti alır.» şeklindedir. Kûhistânî.



«Üç mezhep imamı ilh...» Üç mezhep imamına göre işletmeci kâr et­tiği takdirde emsalinin aldığı ücreti alır. Dürr-i Münteka. Hamiş'te de böy­ledir.



Zeyd, Amr'a mudarebe yoluyla bir miktar ticaret malı vererek, «Bunu sat, kazandığın zaman kâr aramızda üçe taksim edilecektir.» dese adam satsa ve zarar etse, mudarebe sahih değildir. Amr, şart koşulan kârdan fazla olmamak kaydıyla emeğinin ücretini alır. Hâmidiye.



Birisi diğerine bir miktar ticaret eşyası vererek, «Bununla alış-veriş yap, kâra yarı yarıya ortak olalım.» dese, diğeri alsa ve zarar etse, iş­letmeciye zarardan hiçbir şey düşmez. Meta sahibi işletmeciden birşey taleb ettikten sonra işletmecinin bu sulh bedelini vermesi gerekmez. Bu sulh bedeline dışarıdan birisinin kefil olması da geçerli değildir.



Bu malda malı alan çalışırsa kâr aralarındaki şarta göre taksim edi­lir. Zira bunun başlangıcı mudarebe değil, alım-satım için vekâlettir. Bu mal nakte çevrildiği zaman mudarebe gerçekleşmiştir. Başlangıçta ve­kâletle ticaret yaptığı için mala kefil olmamıştır. Sonra da işletmeci ol­ması dolayısıyla aralarında şart kılınan kâra hak kazanmış olmaktadır. Cevâhirü'l-Fetavâ.



«Vasi ilh...» Bu sözler yetimin malında vasinin kârın bir kısmı ile mudarebe yapma hakkına sahip olduğunu ifade ediyor. Bu hususta Zeylâî'nin sözü daha açıktır. Zeylâî, ayrıca babasının çocuğun malını ona niyâbeten bir diğerine mudarebe yoluyla verebileceği gibi vasinin de ye­timin malını ona niyâbeten bir diğerine mudarebe olarak verme hakkına sahip olduğunu da ifade etmektedir. Ebussuud.



«Çalıştırdığı takdirde ilh...» Bu ifadenin özeti şudur: Vasinin yetimin malında ücretli olarak çalışması caiz değildir.



«Zarar azdır ilh...» Karzın zararı hibeye nisbetle daha azdır. Bu sebeble bu şekli hibe olarak değil, karz olarak isimlendirdik.



METİN



Mudarebenin yedi şartı vardır:



1 - Şirket bahsinde geçtiği gibi sermaye, alış-verişte satış bedeli (semen) olabilen şeylerden olmalıdır.



2 - Tarafların sermayeyi bilmeleri gerekir. Bu konuda işaret ye­terlidir. Sermayenin meblâğı ve vasfı konusunda söz, yemini ile birlikte işletmecinin, delil ise sermaye sahibinindir.



Alacak ile mudarebe, eğer bu alacak işletmecinin üzerinde ise caiz değildir. Deyn (alacak) eğer üçüncü bir şahsın üzerinde ise kerahetle caizdir.



Birisi diğerine, «Benim adıma vadeli bir köle al, onu satarak para­sıyla ortaklaşa ticaret yap dese, diğeri de yapsa caiz olur.



Gasbedene, emanetçiye veya meccânen çalışmak isteyene, «Elin­deki ile kazancı yarı yarıya olmak üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» demesi .halinde diğerinin yapması nasıl caizse bu da öyledir. Müctebâ.



3 - Sermaye alacak kabilinden değil, ayn olmalıdır. Nitekim bu konuda Dürer'de de açıklama vardır.



4 - Sermaye işletmeciye teslim edilmelidir. Zira malda tasarruf im­kânı ancak teslim ile sağlanabilir. Şirkette ise bunun aksinedir. Zira şir­kette her ikitaraf da çalışır.



5 - Kâr, sermayedar ile işletmeci arasında yüzde elli gibi şayi bir cüz olmalıdır. Eğer sermayedar işletmeciye vereceği kâr miktarını ta­yin ederse mudarebe fasit olur.



6 - Tarafların kârdan alacakları hisse akit anında tayin edilmelidir.



7 - İşletmecinin hissesi kârdan olmalıdır. Akitte işletmeciye ser­mayeden kâr verileceği veya hem kârdan, hem sermayeden kâr verileceği şart kılınırsa, mudarebe fasit olur.



Ceâliye'de şöyle denilir: Kârda bilinmezliğe yol açan şartlar ile kâr­daki ortaklığı kesen şartlar mudarebeyi fasit kılar. Konulan şart eğer kârın bilinmezliğini veya kârdaki ortaklığı kesmeyi gerektirmiyorsa şart bâtıl, fakat akit vekâlete itibarla sahihtir.»



İZAH



«Satış, bedeli olabilen şeylerden olmalıdır ilh...» Altın ve gümüş gibi. Sermaye eğer ticaret malı kabilinden olursa, bu mal satılıp paraya çevrildiğinden mudarebe gerçekleşir. İşletmesi de kârdan anlaştıkları parayı hak kazanır. Cevahir de olduğu gibi.



«Sermayeyi bilmeleri gerekir, ilh...» Sermaye isterse ticaret malı olsun; Tatarhâniye'de de böyledir.



Birisi diğerine bin lira vererek, «Bunun yansı sana, kâr yarı yarıya olmak üzere ticaret yap» dese mudarebe yoluyla geçerli olur. Bu mesele bir malın şayi bir cüzünün karzının caiz olduğunu ifade eder.



Bu mesele hakkında bundan başka rivayet de mevcut değildir.



Bu akit caiz olduğu takdirde her iki yarım hissenin kendi başına bir hükmü olur.



Birisi diğerine bin lira verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karz, di­ğer yarısı ile kârın hepsi bana ait olmak üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» dese mekruh olmakla birlikte caizdir. Çünkü buradaki karz bir menfaat karşılığı verilmektedir.



Bin lirayı verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karzdır, diğer yarısını kâr yarı yarıya olmak üzere mudarebe yoluyla çalıştır» dese, bu câizdir. Bu ikinci kısımda kerahet zikredilmemiştir. Meşâyîhten bazıları, «İmam Muhammed'in burada kerahetten söz etmemesi gösteriyor ki, bu­radaki kerahet tenzihi çeşidine girer» demişlerdir.



Hâniye'de de şöyle denilir: «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı sana karzdır, diğer yarısını, kârı bana olmak üzere çalıştır.» dese, caizdir. Mekruh değildir. Eğer kâr ederse, kâr aralarında eşit şekilde taksim edi­lir. Zarar ederse, zarar da ikisine aittir. Çünkü yarısı zaten karz yoluyla kendi mülküdür, diğer yarısı da elinde ticaret malıdır.»



Tecrîd kitabında ise şöyle denilmiştir: Bu şekildeki ticaret her ne kadar caiz ise de mekruhtur.»



Muhit kitabında da özetle, «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı ile mu­darebe yap, yarısı sana hibe olsun.» dese işletmeci bin lirayı taksim edil­meden alırsa, hibe fasit, mudarebe caizdir. Bu sermaye çalıştırmadan ön­ce veya sonra helak olursa, o zaman yalnız hibe hissesi olan yansına zamindir. Bu mesele, «hibe zannı ile alan kişinin fasit hibe hükmüyle alı­nan bu şeyi zamin olduğunu ifade eder.» denilmiştir. Bu meselenin ta­mamı Muhît'tedir. Hatırda tutulsun. Çünkü önemlidir. Bu son mesele ya­kında, Kitâbü'l-îda başlamadan önce gelecektir.



«Bunda işaret yeterlidir ilh...» Yani sermayeyi bildirmeden işaret yeterlidir. Minâh.



«Caiz değildir ilh...» Eğer işletmeci deynden birşey alırsa, aldığı kendisinin, deyn de zimmetindedir. Bahır.



«Deyn eğer üçüncü bir şahıs üzerinde ise ilh...» Meselâ birisi diğe­rine, «Benim falan üzerindeki malımı al, sonra (sümme ile) onunla mu­darebe yap.» dese, diğeri borcun tamamını kabzetmeden çalıştırırsa za­min olur. Eğer, «Malımı al, onunla çalış (fa veya vav ile) derse, diğeri tamamını almadan önce çalıştırırsa zamin olmaz. Zira «sümme» kelimesi tertib içindir. O halde tamamını almadan çalıştırmaya izinli değildir. Fa­kat, «fa veya vav» harfleri bunun aksinedir. Eğer, «Borcumu al, onunla mudarebe yoluyla çalıştır.» derse, borcun hepsini almadan mudârebeye izinli sayılmaz.



Hâmiş'te şöyle denilmiştir: «Dürer'de şöyle denilmiştir: «Birisi, «Se­nin zimmetinde olan alacağımla yarı yarıya ortaklaşa mudarebe yap» dese, caiz değildir. Fakat borç üçüncü bir şahıs üzerinde ise, o bunun aksinedir. Meselâ, «Falan kimsedeki paramı al. onunla çalış.» denilmesi caizdir. Hatta bu durumda mâlikin o deyn üzerinde hiçbir tasarrufu kal­maz.»



«Kerahetle ilh...» Çünkü akitten önce kendisine bir menfaat şart kı­lınmıştır. Minâh.



«Benim adıma vadeli bir köle al ilh...» Bu ifade bildiriyor ki, bir kimse birisine bir mal vererek, «Bunu sat, parasıyla mudarebe yap.» dese, öncelikle caizdir. Sarih de bunu açıklamıştır. İşte bu, mudarebenin uruz (meta) da cevasının hilesidir.



Bu husustaki diğer bir hile de -ki Hassâf zikretmiştir- şöyledir: Mal sahibi ticaret malını güvendiği bir kişiye satarak parasıyla mudarebe ya­par. Sonra işletmeci sermayedarın malını sattığı kişiden geri alır T.



«Sermaye alacak değil, ayn olmalıdır, ilh...» Yani muayyen olmalı­dır. Burada «aynsdan maksat ticaret eşyası değildir. T.



«Teslim edilmelidir, ilh...» Mal sahibi işletmeci ile çalışmayı şart koşarsa, mudarebe caiz değildir. Mâlik, akit yapanın ister kendisi ol­sun, ister -babası gibi- ister başkası olsun. Öyleyse vasinin çocuğun malını mudarebeten birisine verirken ortağın (çocuğun)da çalışmasını şart koşmasıgeçerli değildir.



Sugnakî'de şöyle denilmiştir: «Çocuğun malını mudarebeye verir­ken çocuğun çalışmasının şart koşulması caiz değildir. Yine, mufavaza veya inan şirketinde ortaklardan birisi parayı birisine mudarebe için verdiğinde para sahibinin çalışmasını da şart koşarsa, akit fasit olur.» Tatarhâniye.



Bu meselenin bir kısmı metin olarak önümüzdeki babta gelecektir.



«Şartlar ile ilh...» Ekmel diyor ki: «Mudarebede mal sahibinin çalış­masının şart koşulması mudarebeyi ifsad eder.»



Burada, «Zikredilenlerin hiçbirisi mudarebeden değildir.» diye itiraz edilebilir. Buna şöyle cevap verilebilir: Buradaki ifade, akit eğer muda­rebe ise, mudarebenin fasit şartlarından bahsetmektedir. Muterizin iti­razını isbat için irâd ettiği meselelerde ise akid mudarebe akdi değildir. Eğer, «Musannıfın, «ifsad eder» sözünün manası nedir. Zira nefy sübûtu ister.» denilirse, derim ki, madum olandan birşeyi selbetmek ge­çerlidir. Meselâ. «Madum olan Zeyd basîr (görücü) değildir.» denilme­sinin sahih olması gibi. Metinde de gelecektir ki, «O şart müfsittir.» de­nilmiştir. Sarih: «Çünkü tahliyeye engeldir. Onun için sıhhate de engel olur. Burada uygun olan bu itiraza «men» ile cevap vermektir. «Biz bu şartın müfsid olduğunu kabul etmiyoruz.» denilmesidir.» demiştir. Sâyıhâni.



Burada nefy'den maksat, sıhhati nefyetmektir. İşte bu da «fesede» lafzının manasıdır. Yoksa burada nefy'den maksat zannedildiği gibi harf-i nefy değildir. O zaman «la» harfinin mutlaka bulunması gerekir. Halbuki Ekmel'in ifadesinde «yüfidu» (ifsad eder) kelimesinden önce «la» harfi asla yoktur. Böyle olunca İbni Abidin'in «metinde gelecektir» sözünün manası olmadığı gibi, «Uygun olan bu itiraza «men» ile cevap vermektir» sözünün de manası yoktur.



«Kârda îlh...» Meselâ, «Kârın yarısı veya üçte bir senindir.» gibi te­reddütlü bir ifade ile murârebe yapılması gibi. S.



«Kârdaki ortaklığı kesen şartlar ilh...» Ortaklardan birisine ismen şart koşulan birkaç dirhem gibi. S.



«Şart bâtıl ilh...» Meselâ, mudarebede zararın işletmeciye ait oldu­ğu şartının koşulması gibi.



METİN



İşletmeci, mudarebenin fesadını iddia ederse, burada kabul edilen söz, sermaye sahibinindir. Bunun aksine mudarebenin fesadını mal sahibi iddia ederse, burada kabul edilen söz, işletmecinindir. Burada asıl olan, akitlerde söz, sıhhati iddia edenindir.



Mal sahibi, «Ben sana kârın üçte birinden on lira eksiğini şart koş­tum.» dese, buna karşılık işletmeci, «Sen bana kârın üçte birini şart koş­tun» dese, burada kabul edilen söz mal sahibinin sözüdür. Burada mudarebe fasit olsa da hüküm değişmez. Çünkü mal sahibi işletmecinin id­dia ettiği bir fazlalığı inkâr etmektir. Haniye.



Eşbâh'ta olan ifadede ise karışıklık vardır.



İşletmeci, zaman, mekân veya nev' ile takyit edilmeyen mutlak mudarebede fasit dahi olsa, nakit para ve örfleşmiş bir va'de ile alım-satıma mâliktir. Alım-satım için vekâlet vermeye zahir kavle göre, mal sahibi malı ona kendi memleketinde vermiş olsa bile karada ve denizde seyahat etmeye de mâliktir.



İşletmeci, malı meccânen işletecek olana vermeye, bu kimse ser­maye sahibi olsa bile geçerlidir. Aşağıda geleceği gibi, bununla mudarebe de fasit olmaz. Yine emanet vermeye, rehin verip almaya, icar vermeye ve almaya da mâliktir. Meselâ işletmecinin ekin veya sebze için bir arazi kiralaması caizdir. Zahiriye.



İşletmeci ister zengin, isterse fakir olsun, kıymeti ile havale kabul etmeye mutlaka mâliktir. Zira bunların hepsi tacirlerin sanatıdır.



Ancak mutlak şekilde mudarebe yapan mudarib aynı malla başkası ile mudarebe, şirket yapamaz, kendi malı ile karıştıramaz. Ancak mal sa­hibi izin verir veya mutlak mudârebeden sonra, «Kendi reyinle çalış.» derse, o zaman bunları da yapabilir. Çünkü birşey kendi 'mislini kap­samına almaz.



İZAH



«Eşbah'ta olan ilh...» Eşbâh'm ifadesi şöyledir: «Söz, geçerli oldu­ğunu iddia edenindir. Ancak mal sahibi, «Ben sana üçte bir ve on fazlasını şart koştum.» dese, işletmeci de, «Bana üçte bir şart koştun.» de­se, burada söz işletmecinindir. Zahîre'de de böyledir.



«Karşılık vardır ilh...» Eşbâh sahibi burada olan mesele ile bir baş­ka meseleyi karıştırmıştır. Çünkü Eşbâh sahibinin zikrettiği, zikredilen as­la dahildir. Çünkü orada, «söz sıhati iddia edenindir. Ondan istisna et­mek geçerli değildir.» denilmektedir. Buradaki mesele ise onun aksinedir.



«Nevi ile ilh...» Veya şahıs ile takyit etmediği takdirde. Musannıf bu nü ileride zikredecektir.



«Fasit dahi olsa ilh...» Yani işletmeci bunlara mâlik olmakla mal sa­hibine muhalif olmadığı gibi her ne kadar fasit akidle çalışması malı tasarruf etmesi caiz değilse de bu durum malın onda emanet oluşunu da değiştirmez. Eşbah'ta olduğu gibi bu «fasit» kelimesiyle bâtıl olan kı­sım çıkmıştır.



«Nakit para ve örfleşmiş bir va'de ile ilh...» Mudarebede işletmeci



ile mâlik nakit veya va'dede ihtilâf ederlerse söz işletmecinindir. Vekâlet­te ise söz müvekkilindir. Nitekim bu husus «Vekâlet» bahsinde geçmiştir.



«Satın almaya ilh...» Burada mudarebenin mutlak şekilde zikredil­mesi gösteriyor ki, işletmecinin herkesle ticaret yapması caizdir. Lâkin Nâzım'da yazılana göre, İmam-ı Azam'a göre işletmeci karısıyla, büyük âkil çocuğuyla, anne ve babasıyla ticaret yapamaz. İmameyn buna mu­halefetetmişlerdir. İşletmeci ticaretle izinli kölesinden de birşey alamaz.



Bazı âlimler. «İttifakla mükâtebi ile de ticaret yapamaz» demişler­dir. Kûhistânî.



Önemli Uygulama meseleleri:



İşletmeci mudarebe için rehin verir ve alır.



İşletmeci bir bağ veya bahçe asla, onun için mudarebe malından kuyu açması veya sulaması, mâlik, «Reyinle çalış.» demiş olsa bile, câiz değildir.



İşletmeci, mudarebe malından birşeyi rehin vermiş olsa, ona zamin olur. Sattığı malın değerini tehir ederse, mal sahibinin üzerine ca­izdir. Zamin de olmaz. Vekil-i hâs bunun aksinedir. O zamin olur.



Yani kendi üzerinde olanı haseten vermiş olsa zamin olur. Yoksa, mudarebe üzerinden verdiği şeye zamin olmaz. Bu niçin böyle anlaşılmalıdır? Zira ibarenin başına münafi olmaması ve bu tacirlerin yapageldiği şeylerden olduğu için, Şeyhimiz böyle demiştir. O zaman bu tefsir fukahanın «Mudarıb rehin verebilir» sözünü teyid eder.



Mal, müşterinin yanında ayıplandığı zaman değerinden düşük bir fiyatla satılır ve düşen kısım o malı sağlama çıkarırsa, veya az birşey artırırsa, caizdir. Halk bu ziyadeleştirme ile aldatılmış olmazsa sahihtir. Eğer sermaye müşterinin üzerinde ise, bundan ötürü mal sahibine ken­di öz malından zamin olur.



İşletmecinin mudarebe yapmak üzere aldığı cariye ile münasebette bulunması haramdır. Velevki mal sahibinin izni ile olsun. İşletmeci o ca­riye ile mal sahibinin evlendirmesiyle evlenirse, eğer malda ticaret yok­sa caizdir ve cariye mudarebeden çıkar. Eğer onda (cariyede) ticaret varsa onunla evlenmesi caiz değildir. Çünkü işletmecinin zarar olan bir­şeyi veya tacirlerin adeti olmayan birşeyi yapma hakkına sahip değildir.



Mudarebe yapanlar iki kişi ise bunlardan birisinin arkadaşının izni olmadan alıp satma yetkisi yoktur.



İşletmeci aldığı şeyin mislinde halkın teamülüne uymuyorsa, mâlik ona «Reyinle çalış.» demiş olsa bile, mal sahibine muhalefet etmiş olur. Mutlak satım için vekil olan kimse gibi böyle bir vasıfla satmış olsa, İmam-ı Azam'a göre caizdir. Fakat İmameyn bu hususta muhalefet et­mişlerdir.



Mudarib sermayeden fazlasıyla birşey satın alırsa, verdiği fazlalık kendisine aittir; mal sahibine değil. Bu hükmî karışma ile zamin de de­ğildir.



Sermaye dirhem yani gümüş para ise ve işletme semen olmayan birşeyle bir mal almışsa, aldığı mal kendisine aittir.



Sermaye, dirhemler kabilinden olsa aldığı malı dinarlarla almışsa, o mal mudarebe için olur. Çünkü burada dinarlar ile dirhemler aynı cins sayılır. Yazdıklarımızın hepsi Bahır'dadır.



«Bununla da mudarebe fasit olmaz ilh...» Çünkü tasarruf hakkı iş­letmecinindir, mudarıbındır.



«Kiralamaya, almaya ilh...» Meselâ iş için adam depo için yer tut­mak, taşımak için hayvan veya gemi kiralamak haklarına sahiptir.



«Kendi malı ile karıştıramaz ilh...» Bir başkasının malı ile de karıştıramaz. Bahır'da olduğu gibi. Eğer o memleketin tacirleri arasında mudarebe yapanlar kendi mallarını mudarebe malı ile karıştırıyorlarsa, mal sahipleri de bu karıştırmaya mani olmuyorsa, orada örf böyle ise, iş­letmecinin karıştırmakla zamin olmaması gerekir. Tatarhânlye'de olduğu gibi.



Tatarhâniye'de bu meseleden önce şu ifade vardır: «Mudarebedeki tasarruf asıl üç kısımdır. Bir kısmı mudarebe ve ona tabi olan bablardandır ki burada mal sahibi işletmeciye, «Sana zahir olanı yap» demese bile yine bey, şira, rehin alıp vermek, icar tutmak, emanet vermek, malı ticaret malı yapmak, mal ile birlikte sefere gitmek gibi haklara mâlik­tir,



«Bir kısmında da mutlak akid ile bunlara mâlik değildir. Ancak mal sahibi malı diğerine mudarebe veya ortak ettikten veya malını bir diğe­rinin malı ile karıştırdıktan sonra, «Kendi reyinle çalış.» derse, o zaman yukarıda sayılanlara mâlik olabilir.



«Bir kısmında da ne mutlak akidte, ne de, «Kendi reyinle çalış» sö­züyle yukarıda sayılanlarda tasarruf hakkına sahip değildir. Ancak yapabileceği şeyleri ismen söylerse yapabilir. Bu da zaten ne mudarebedendir ne de mudarebeye katma ihtimali vardır. Bunun örneği, mudarebe için veya mudarebe üzerine borç taleb etmektir.» Özetle alınmıştır.



«Kendi malı ile karıştıramaz ilh...» Keza başkasının malı ile de karıştıramaz. Bahır'da olduğu gibi. Bu, çoğunlukla ticaret erbabı arasın­da işletmecinin kendi malı ile mudarebe malını karıştırması örf değilse böyledir. Tatarhâniye'de olduğu gibi.



Tatarhâniye'de onsekizinci şöyle denilir: «Biri diğerine yarı yarıya çalıştırmak üzere bin lira verse, sonra aynı şekilde bir bin lira daha verse ve işletmeci bunların ikisini karıştırsa, o zaman bu mesele üç durumda bulunur: Bakılır: Sermâye sahibi her iki mudarebede de, «Ken­di reyinle çalış.» demiş olabileceği gibi bu sözü her ikisinde de söyle­memiş veya yalnız birisinde söylemiş olabilir. Yine bu sözü her iki ser­mayede de elde edilmezden önce veya her ikisinde kâr elde edildikten sonra veya sermayelerin yalnız birisinde kâr elde edildikten sonra söyle­miş olacaktır. Birinci durumda işletmeci mutlaka zamin olmaz. İkinci du­rumda ise bakılır: Eğer her iki malda da kazanç elde etmeden karıştırmışsa, yine zamin olmaz. Eğer her iki maldaki kazançtan sonra, «Reyin­le çalış» derse, o zaman her iki mala da zamindir. Karıştırmazdan ön­ceki kârdan sermaye sahibinin hissesine düşene de zamindir. Mâlik, malın birisinde kazanç elde edildikten sonra, «Reyinle çalış.» derse, ka­zanç olmayan mala zamindir. Üçüncüsünde ise bakılır: Eğer mâlikin, «Reyinle çalış.» sözü yalnız birinci malı veya ikinci malı verirken söylenmişse, bunların her biri de dört şekilüzeredir: Ya o iki malı mallardan kazanç elde etmeden karıştırmıştır veya yalnız birincisinden veya yal­nız ikincisinden kazanç elde ettikten sonra veya her ikisinden de kazanç elde ettikten sonra karıştırmıştır. Eğer birinci sermayeyi verdiğin­de, «Reyinle çalış» demişse birinci sermayeye zamin değildir. Eğer her ikisinden de kazanç elde etmeden karıştırmışsa ikinci sermayeye de za­min değildir.»



Bu rakamın sayfa mı, faslı mı, babı mı ifade ettiği hiçbir baskıda belirtilmemiştir. (Çev.M.T.)



«Birşey kendi mislini içine almaz ilh...» İşletmeci mudarebe malını başkasına mudarebe sermayesi olarak vermeye mâlik değildir. O zaman işletmeci mudarebe malı ile şirket kurmaya veya kendi malı ile karıştır­maya da mâlik değildir.



Mükâtep ve ariyet alan başkası ile kitabet yapmaya ve ariyet ver­meye mâliktirler. Çünkü buradaki ifade başkası yerine niyâbeten tasarruf yapmaya aittir. Ariyet alan ile mükâteb ise niyâbeten değil, mâlik sıfatı ile tasarruf etmektedirler. Çünkü ariyet alan yararlanma hakkına sahiptir. Mükâtep ise çalışmasında hürdür.



Öyleyse işletmecinin şirket kurabilmesi, mudarebe malını kendi malı ile karıştırabilmesi ve bir başkası ile mudarebe yapabilmesi için mâlikin ya bunlara ismen izin vermesi veya ticaretin her şekli için mutlak bir izin vermesi gerekir. Kifâye'de de böyledir.



METİN



İşletmeci, mudarebe için aldığı sermayeyi bir başkasına karz olarak veremeyeceği gibi ona «kendi reyinle çalış» denilmiş olsa bile, mudarebe için başkasından veresiye mal da alamaz. Çünkü her ikisi de tüccarların örfünden değildir. Bu sebeple bunlar genel anlama girmezler. Fakat sermaye sahibi bunlara isim vererek açıkça izin vermişse yapabilir.



İşletmeci veresiye bir mal alırsa bu, mudarebe değil, vücûh (itibar) şirketi olur. O halde işletmeci mudarebe malı ile aldığı kumaşı su ile yı­kayarak beyazlatsa ve mudarebe malını kendi parası ile taşıtsa, ona, «Kendi reyinle çalış.» denilmiş olsa bile, yaptıkları mudarebeden sayıl­maz. Çünkü, «Kendi reyinle çalış.» denmekle ödünç birşey almaya ve­ya yaptırmaya mâlik olamaz.



Musannıfın burada, «Su ile» demesinin sebebi eğer nişasta ile yı­kayarak beyazlatırsa bunun hükmünün boyanın hükmü gibi olmasıdır. İşletmeci kumaşı kırmızı ile boyarsa, mâlik boyadan fazla olanına or­taktır. Bu, karıştırma gibi, «Kendi reyinle çalış.» sözünün kapsamı için­dedir.



İşletmeci kumaşı kendi boyası ile boyarsa, kumaş satıldığında bo­yanın hissesi kadarı kendisine aittir. Kumaşın beyazlatma hissesi ise mudarebe malındandır.



Mal sahibi işletmeciye, «Kendi reyinle çalış.» dememişse yukarıda



saydığımız işlerde ortak olmaz. Belki gasb eden olur.



Burada Musannıfın, «kırmızı» demesinin sebebi, geçtiği gibi, ku­maşı siyahlatmak, İmam-ı Azam'a göre fiyatını düşürmektir. Bu, «Ken­di reyinle çalış.» sözünün kapsamına girmez. Bahır.



İşletmeci mâlikin ticaret yapmak üzere belirlediği şehri veya tica­ret malı çeşidini veya ticaret süresini yahut ticaret yapacağı şahıs veya şahısları aşmaya mâlik değildir. Zira mudarebe faydalı takyidi kabul eder.



Mudarebe sermayesi ticaret eşyası olmadığı sürece akitten sonra da olsa mâlik işletmeciyi azledebilir. Fakat mudarebe malı ticaret eşyası olduktan sonra mâlik işletmeciyi azletmeye mâlik olmadığı gibi onun herhangi bir şeye tahsis etmeye de mâlik olamaz. Nitekim ileride ge­lecektir.



Burada, «Faydalı» kelimesiyle takyid ettik. Zira faydalı olmayan bir kayda itibar edilmez. Meselâ mâlikin şimdi peşinen satmayı yasaklaması gibi. Fakat normal bir faydalı kayıt ise, meselâ açıkça şehirde falan so­kak veya pazarda satmayı yasaklasa. bu geçerlidir. Eğer bunu açıklıkla söylemezse, geçerli değildir.



İZAH



«Karz olarak veremeyeceği gibi ilh...» Poliçe (suflece) de alamaz. Bahir. Yani bu da borç taleb etmek gibidir. Yine poliçe de veremez. Çün­kü bu da karzdır. T. Şelbî'den.



«Veresiye mal da alamaz, ilh...» Meselâ ödünç bir ticaret eşyası ala­maz. Yanında mudarebe malından birşey kalmazsa ödünç birşey alma hakkına da sahip değildir. Eğer borç aldığı şeyin fiyatı mudarebe malı­nın cinsinden ise ve elinde de mudarebe malından o cinsten semen var­sa, o zaman bu alışı mudarebe için olur, ödünç birşey almış sayılmaz. Tahâvî'nin şerhinde olduğu gibi.



Açık olan şudur: Bir mal aldığı zaman elindeki mudarebe malından fazla olan bir malı alırsa, aldığı fazlalık istidane (borç almaktır. Bahır'da da geçtiği gibi. Eğer elindeki maldan fazlasıyla birşey alırsa ziyadesi ken­di şahsına ait olur. Bununla da hükmî karıştırmaya zamin olmaz.



Bidâye'de şöyle denilmiştir: «Mudarebe malından fazlasını borç al­mak caiz olmadığı gibi mudarebe malının ıslahı için borç almak da ca­iz değildir. Meselâ, mudarebe sermayesi ile kumaş satın alsa, sonra onun taşınması için bir hayvan veya bir adam kiralasa veya onu su ile beyazlatsa veya onu açmak için bir adam tutsa, bunları kendi nefsinden yapmış olur. Bunların ücretini mal sahibinden alamaz. T. Silbî'den.



İşte Musannıfın, «Mudarebe malı ile bir kumaş alsa» sözü de bu­dur. Musannıf konuyu kısımlara ayırarak yalnız hükmî olan kısma işa­ret etmiştir.



«Veresiye bir mal alırsa ilh...» Yani işletmeci veresiye aldığı malı sermaye sahibinin izni ile alırsa, aldığı mal ikisinin arasında yarı yarıya olmak üzeremalın borcu da her ikisinin üzerine olursa, mudarebenin mucibi de değişmezse, veresiye aldıkları malın kârı aralarında konuştuk­ları şarta göre taksim edilir. Kûhistânî.



Sâyıhânî, «Ben derim ki, vücuh (itibar) şirketi şudur: İşletmeciyle mâlik veresiye alınacak mal üzerinde ittifak etseler, alınan şey arala­rında üçte bir veya yarı yarıya olmak şartıyla satın alınsa, o zaman kâr bu şarta bağlıdır. Zikredilen şartlar bulunduğu halde buna muhalefet etseler, kanaatimce, veresiye alınan mal sermaye sahibine ait olur. Alı­nan mal ayıplı olsa veya nev'î bir bilinmezlik bulunsa, kıymeti belirtilse veya cinsi bilinmese veya işletmeciye, «Sen tercih ettiğini al.» denilmiş olsa, bu kısımların hepsinde alınan mal sermaye sahibinindir. Eğer, «Sen tercih ettiğini al.» denilmezse, veresiye alınan mal, alanındır. Nitekim bu. Vekâlet bahsinde de geçmiştir. Lâkin metinlerin zahirine göre alı­nan mal yine mudarebedeki mal sahibinindir. Kâr da aralarındaki şarta göre taksim edilir. Çünkü açık olanda caiz olmayan bazı şeyler, kapalı olanda caizdir.» demiştir.



«Kendi parası ile ilh...» Yani kendi parası ile yıkatsa veya taşıtsa.



«Ben derim ki.: Metindeki, «Veresiye mal da alamaz (istidane)»den maksat, Kûhistânî'den naklen takdim ettiğimizin benzeridir. O zaman mâlik, «Veresiye mal al.» derse işletmeci veresiye mal almaya yetkili olur. Ama işletmeci, borç olarak nakit para alırsa, açık olan geçerli olmamasıdır. Çünkü karz almak için vekil tayin etmek olur ki, vekâlet konusunda da geçtiği gibi böyle bir vekâlet bâtıl olur. Hâniye'de inan şirketi konusunda şöyle bir ifade vardır: «İşletmeci, mudarebedeki ser­maye sahibi adına kimseden ödünç para alamaz. Eğer alırsa ödünç ve­ren adam (mukrız) verdiği parayı sermaye sahibinden değil işletmeciden taleb eder. Çünkü borç ta leb etmeye vekil tayin etmek, borç almaya vekil tayin etmek demektir. Bu sonuncu vekâlet ise bâtıldır. Zira isteme­ye tevkil etmektir. Ancak vekil borç verene, «falan kimse senden şu ka­dar para istiyor.» dese o zaman borç veren, alacağını vekilden değil müvekkilden talebeder.»



Zira bu vekâlet değil, elçilik olmaktadır. Açık olan mudârebede de böyledir. Eğer işletmeci kendi adına isterse bu olmaz. Fakat mal sahibi adına isterse, bizim de dediğimiz gibi bu vekâlet değil elçilik olur.



«Akitten sonra da ilh...» Yani sermaye mala çevrilmemiş, kendi ha­linde duruyorsa



Pratik bir mesele: Hâmiş'te şöyle denilmiştir: «Mudarebedeki serma­ye sahibi, mudarebe sermayesi mala çevrildikten sonra, henüz satılıp nakte çevrilmeden işletmecinin vadeli satmasını yasaklasa, bu yasak­lama geçerli değildir. Fakat para henüz mala çevrilmeden veya mala çevrildikten sonra yeniden nakde çevrilince vadeli satmayı yasaklarsa, geçerlidir. Çünkü birinci durumda değil ikinci durumda işletmeciyi az­letme hakkına mâliktir.» Minâh.



«Peşinen satmayı yasaklaması gibi ilh...» Yani vadeli fiyatla peşin satmayı yasaklaması gibi. Aynî'de olduğu gibi. Sâyıhânî.



METİN



Mudarıb, mal sahibinin tayin ettiği şehir veya pazarın dışına çıka­rak başka bir yerde satarsa, mal sahibinin sözüne muhâlefet ettiği için zamindir. Aldığı şey de mal sahibine değil, kendi şahsına olur. Eğer ta­yin olunan pazar veya şehirden başka bir yere gider fakat alım-satım yapmadan tekrar ittifak ettikleri şehir veya pazara dönerse, mudarebe de avdet eder.



İşletmeci, mudarebe malından olan bir köle ve cariyeyi evlendirme hakkına sahip olmadığı gibi, satınalmasıyla tıpkı mâlikin satınalmasında olduğu gibi akrabalık veya mülk-i yemin sebebiyle tabii olarak azad olunacak köle ve cariye almaya da mâlik değildir. Fakat mukayyet olmayan veya mukayyet olduğuna işaret eden bir kârine bulunmayan vekâletlerde vekil, işletmecinin aksine bu hak mâliktir. Mukayyet olma­sı şöyledir: Meselâ, «Bana bir köle al, satayım.» veya «Hizmet ettireyim.» veya «Bir cariye al, kullanayım.» demesi gibi.



İşletmeci, Aynî'nin de açıkladığı gibi malda kâr varsa ki kölenin kıymeti sermayenin tamamından fazla olursa, satınalmasıyla kendisi ta­rafından azad edilecek bir" köleyi satınalamaz. İşletmeci, alışı ile kendisi veya mal sahibi tarafından azad olunacak bir köleyi alırsa, alış (şıra) kendisi için meydana gelmiş olur.



Yukarıda zikrettiğimiz gibi mudarebe malında kâr mevcut olmazsa alım, mudarebe için olmak üzere geçerlidir. Eğer alıştan sonra kıyme­tinin artmasıyla kâr ortaya çıkarsa, işletmecinin kendi hissesi azad edi­lir, mâlikin hissesinden ötürü de zamin olmaz. Çünkü onun azadı ken­di marifetiyle değildir. Azad edilen köle, Mâlikin hissesinden ötürü de zamin olmaz. Çünkü onun azadı kendi marifetiyle değildir. Azad edilen köle.