İPOTEK

Rehin karşılığı kullanılan bir beşerî hukuk terimi. Gayrimenkullerin ve resmî sicile kayıtlı bulunan menkullerin rehini, sicillerine, mülkiyetin nakline engel olan bir şerhin konulması yoluyla olur. Bu rehin işlemine "ipotek", rehnedilen menkul veya gayri menkule de "ipotekli mal" denir. İslâm hukukuna göre rehin; ekonomik değeri olan bir menkul veya gayrimenkulü bir borç veya hakkın teminatı olacak şekilde hapsetmek, elde tutmaktır. "Rehin, bir malı ondan ödenmesi mümkün olan bir hak karşılığında mahpûs ve mevkûf kılmaktır" (Mecelle, madde 701).



Rehin hakkı, bir alacağa teminat teşkil etmek üzere tesis olunan bir haktır. Bu hak, rehnolunan şeyin mâliki başta olmak üzere herkese karşı ileri sürülebilir. Rehin hakkı sahibi, yani alacakları rehnedilen şeyi paraya çevirtmek ve bu suretle alacağını bundan almak hususunda yetkilidir. Bu bakımdan alacaklı için bir teminat teşkil eder.



İslâm'ın zuhûrundan önce Araplar arasında rehin uygulanıyordu. Ancak vadesi gelen borç ödenmezse rehin olan rehnedilen şeyi mülk edinebiliyordu. Bu ya örfe göre, ya da rehin akdi yapılırken konuşulan mülk edinme şartıyla olurdu. İslâm, rehin akdi müessesesini islah ederek her iki tarafın da haklarını sağlam esaslara bağladı. Bu arada, borç vadesinde ödenmediği taktirde, rehnedilen malın kendiliğinden alacaklının mülkiyetine geçeceği prensibini de yasakladı (el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi', Mısır. 1327/1909, VI, 145).



İslâm hukukuna göre, mal sayıları her şey rehin olabilir. Menkul ve gayrimenkul ayırımı yapılmaz.



İslâm hukukuna göre rehin akdi, malı fiilen alıp vermekle (teâtî), yazılı belge düzenlemek suretiyle veya sağır dilsizin bilinen işaretiyle meydana gelir. Hattâ alıcının veresiye satın aldığı bir malı kabzettikten sonra, satıcı yanında rehin olarak bırakması da caizdir. Ancak veresiye alman mal, daha kabzedilmeden kendi satış bedeli karşılığında rehin bırakılamaz. Çünkü satılan bir mal, alıcıya teslim edilmeden önce kendi satış bedeliyle (semen) tazmine tabidir. Yani böyle bir mal henüz kabzedilmeden, satıcı yanında iken telef olsa, artık satıcı alıcıdan satış bedelini talep edemez. Çünkü böyle bir malın ayrıca rehinle teminata bağlanmış olmasına gerek yoktur (Ö. Nasuhi Bilmen, Istılahatı Fıkhıyye Kâmusu, İstanbul 1970, VII, 8).



İcap ve kabul sırasında şahit bulundurmak gerekmediği gibi, rehin akdiyle ilgili irade beyanlarının yazı ile tesbiti ve imza ile doğruluklarının tasdiki de gerekmez. Kur'an-ı Kerîm'de, borçların şahit ve yazıcının bulunamadığı yolculuk sırasında rehinle teminata bağlanmasından söz edilmesi bunu gösterir. Ayette şöyle buyurulur: "Eğer yolcu iseniz, bir yazıcı da bulamadıysanız, o vakit (borçludan) alınacak rehinler de yeterli olur. Eğer birbirinize güvenmişseniz, kendisine güvenilen kimse (borçlu) Rabbi olan Allah'tan korksun da emanetini tam olarak ödesin. Şahitliği gizlemeyin. Kim onu gizlerse, şüphesiz onun kalbi bir günahkardır. Allah yaptığınız her şeyi bilir" (el-Bakara, 2/283).



Menkul rehni, alacaklıya veya bir yed-i emîne teslim edileceği için şahit ve yazılı belgenin olmayışı taraflar arasında anlaşmazlıklara yol açmaz. Acaba gayrimenkul rehninde de bir şekil şartı gerekmez mi? Bir bina, daire, arsa veya arazinin rehnedilmesi de temelde aynen menkul rehni gibidir. Yani icap; kabul ve kabz yani gayrimenkulün zilyedliğinin rehin hakkı sahibine devri ile rehin akdi tekemmül eder.



Ancak gayrimenkullerde zilyedliğin devri menkuller kadar basit olmadığı gibi, özellikle tapu siciline kayıtlı olan gayri menkullerin devir ve temliki mücerred zilyedlikle gerçekleşmemektedir. hatta, gayrimenkulün zilyedinin ev sahibi, kiracı vb. oluşu dikkate alınmaksızın, tapu kayıtları üzerinden başkasına satış, hibe vb. yollarla devri mümkün olmaktadır. Ayni şeyi gemi, uçak, tren, kamyon ve otomobil gibi resmî sicillere kayıtlı menkuller için de söylemek mümkündür. İslâm devleti rehin akdinde ispat kolaylığı sağlaması için bir takım şekil şartları koyabilir. Meselâ; sicili tutuları ve bir takım resmî müesseselerde kayıtları bulunan menkullerin rehnedilmesi hâlinde bu sicil ve kayıtlara şerh verilmesi gerekli kılınabilir. Motorlu taşıt araçlarının rehnedilmesi hâlinde trafik kayıtlarına şerh vermek gibi... Yine, tapuya kayıtlı gayrimenkullerin rehnedilmesi hâlinde de tapu sicillerine bu durumun şerhedilmesi de böyledir. Bu şerhler rehin akdinin amacına ulaşmasına ve hukukî sonuçlarını doğurmasına yardımcı olur. Mal sahibinin kötü niyetli davranışlarına karşı, rehin hakkı sahibi korunmuş olur. Çünkü böyle bir şerh bulunan menkul veya gayrimenkulün, rehin hakkı sahibinden habersiz olarak üçüncü bir şahsa devri mümkün olmaz. İslâm devleti bu gibi şekil ve isbatla ilgili konularda; vadeli borçlanmaların yazı ile tespitini öngören ayete (el-Bakara, 2/282) ve "istihsan" prensibine dayanarak kanunlar çıkarabilir (Muhammed Ebû Zehra, Usûlü'l Fıkh, s. 263 vd.).



Rehinden amaç, alacağın teminat altına alınması ve borç vadesinde ödenmediği takdirde gerektiğinde rehnedilen malı sattırarak, alacağı ondan tahsil etmektir. Bunun için de rehin malın rehin işlemi devam ettiği sürece üçüncü bir şahsa devredilememesi gerekir. Menkullerde, alacaklının kabzı veya yed-i emine teslim, bu garantiyi sağlar. Başkasına devir ve temliki ancak sicil kayıtları yoluyla olan menkul ve gayri menkullerde ise, sicile şerh (ipotek) konulması alacaklıya bu teminatı sağlayacağı için, ipotek işlemi, "kabz" yerine geçer. Mâlikîler bölünebilir ortak malın rehnini meşrû olduğu esasına dayanarak bunu "resmî rehin" adıyla caiz görürler (ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletuhu, Dımaşk 1405/1985, V, 209, 210).



Menkul veya gayrimenkul bir malın rehin olabilmesi için alım-satıma (bey') elverişli bir mal olması gerekir. Bu yüzden rehnin, akit sırasında mevcut olması, ortak mülkse taksim edilmiş bulunması ve teslime güç yetirilecek durumda olması lâzımdır. Ancak ortak mülk (mûşâ'), rehnedenin bir hakkı ile meşgul olan bir mal ve başka bir şeye bitişik (muttasıl) durumdaki mal alım-satıma konu olabilirken; bazı İslâm hukukçularına göre rehin akdine elverişli kabul edilmemiştir.