İslâm hukukunda menkul veya gayri menkullerin mülkiyeti ve diğer aynî hakların kazanılabilmesi için tescil ve resmi memurun hazır bulunması veya akde iştiraki şart değildir. Tescilin fonksiyonu hile ve sahteciliği önlemek, ispatı kolaylaştırmaktır. Ali Haydar Efendi 1274 tarihli Arazi Kanunun 36. maddesini açıklarken bu konuyla ilgili şunları söylemektedir: "Mülk arazide, ev ve diğer akarlarda defter-i hâkânî memuru meclis-i idare ve özel komisyon huzurunda takrir vermek, satım akdinin tamam olması için şart değildir. Denizli nâibliğinden (niyâbet-i şer'riye) vaki bir soru üzerine Mecelle cemiyeti Hîcrî Kamerî 1305 yılında şu cevabı vermiştir: "Mülk akarların satımı, mîrî araziler gibi sahib-i arz'ın iznine bağlı bulunmayıp, tarafların icap ve kabulü ile akit teşekkül eder. Bu yüzden resmî senet (satış belgesi) olmadan da, akarı satın alanın tasarrufu hukuken geçerlidir. Bu gibi emlâk üzerinde tasarruf hususunda hile ve sahte muamelelere meydan vermemek için tutulmuş bir yol, bir nizamdır..."



Mîrî arazide tasarruf hakkının başkasına devrine "ferağ" denir. Mîrî arazide kuru mülkiyet devlete ait olduğu için böyle bir araziyi ekip-biçme hakkına sahip kişi arazi üzerinde kiracı niteliğindedir. Bu yüzden onun, toprağın gerçek mülkiyetini devretmesi mümkün olmaz. Sadece bir bedel karşılığında veya bedelsiz olarak yararlanma hakkını devretmesi söz konusu olabilir. Ferağ denilen bu işlem de sahib-i arz adı verilen has, timar veya zeamet sahibinin izni veya bunların lağvedilmesinden sonra bu görev için tayin edilen memurun izni ile görevli memur veya heyet önünde yapılır ve siciline kaydedilir. Buna rağmen ferağ işlemi tarafların icap ve kabulü ve sahib-i arzın izni ile sahih olur. Bunlar bulunduktan sonra akdin idare meclisi veya özel komisyon önünde yapılmaması akdin batıl olmasını gerektirmez. Çünkü bu son şekil şartı yalnızca hile ve sahtekârlıkları önlemek içindir (Ali Haydar, Şerh-i Cedîd, 205, 208, 222).



Devlet, belli bir süre içinde tescil edilmeyen gayri menkullerle ilgili davalara bakılmamasını isteyebilir. Nitekim Osmanlılarda defter-i hâkânîye tescil edilmesi gerekirken edilmeyen alım satımla ilgili davalara yine tapu senedine yazılmamış bulunan "beslemek şartıyla mîrî arazinin ferağı" davasını kabulden hakimler men edilmiştir (bk. Ali Haydar, Dürer, IV, 335-336).



Sonuç olarak yalnız mülk arazilerle ilgili düzenlemeler vahiy ve sünnetteki esaslara göre yapılırken, mîrî, vakıf, metruk ve ölü araziler konusunda İslâm Devleti toplum yararını gözeterek serbest düzenlemeler yapma yetkisine sahiptir. Gerek mülk arazilerin ve gerekse serbest arazi kanunları ile statüsü belirlenecek olan dört çeşit arazilerin alım-satım, ferağ, kira vb. tasarruflarında İslâm Devleti "İstihsan" prensibine dayanarak şekil şartları belirleyebilir. Ancak bu şekil şartları hakları güvence altına almak, hileyi önlemek amacını taşır. Yoksa akdin rükünleri niteliğinde bulunmaz. Ancak devletin koyacağı bu gibi şekil şartlara uymadan muamele yapanlar bir takım haklarını kaybedebilir, anlaşmazlık halinde bazı devlet güvencelerinden yararlanma imkânını bulamayabilirler.



Hamdi DÖNDÜREN