Anayasa Türleri:

Aslında anayasaları yapılış şekli, kaynağı, muhtevası, hukuk sistemi içindeki konumu vb. gibi açılardan türlere ayırmak mümkün olabilir. Ancak anayasa hukuku açısından birbirleriyle yakın ilişkileri bulunan iki ayrımın üzerinde durulması yerinde olur:



Yazısız-Yazılı Anayasalar: Anayasanın maddî ve şeklî bakımdan tanımına bakıldığında, muhteva ve şekil yönünden öteki yasalardan farklılık gösterdiği görülür. Başka söyleyişle anayasa, devletin siyasî kuruluşuna, kamu otorite ve organlarıyla bunlar arasındaki ilişkilere; hükümetin oluşturulmasına, devletin şekline, özetle bu ve benzer konulara ilişkin kuralların bütünüdür. İşte bu noktada anayasanın öteki yasalardan farklı biçimde olduğu hususu, yani hazırlanma ve değiştirilme usûl ve organlarının farklılığı önem arzetmektedir. Bu bakımdan belli usûl ve organlar tarafından yazılı bir şekilde meydana getirilen anayasaya, yazılı anayasa; buna karşılık anayasaya ilişkin kuralların bu tarzda yazılı olarak değil de, örf ve âdetlere, geleneklere göre oluşturulmasına da "yazısız" (teamülî) anayasa denilir.



Bir milletin toplumsal yaşayışının esası kabul edilecek bir yazılı kurallar bütünü oluşturacak; yöneticilerin seçim, görev ve yetkilerini belirlemek sûretiyle keyfî davranışlarını önleyecek; toplum fertlerinin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına alacak bir düşünce sisteminin meydana getirilmesi insanlık tarihinin önemli bir arayışı olmuştur. Anayasacılık hareketi bu bakımdan üzerinde dikkatle durulan bir gelişmedir. Anayasa hukuku, siyaset bilimi ve düşünce tarihi bu konuda son yüzyıllardaki Batı dünyasında ortaya çıkan gelişmeleri odak kabul ettiğinden, bütün değerlendirmeleri de bu bağlamda yapma "alışkanlığından" uzak duramamıştır.



Anayasacılık hareketinin tarihi seyir içinde geçirdiği süreci, bu bakımdan Batı'da son yüzyıllarda kaydedilen gelişmeler ile sınırlandırmak, hakikatin anlaşılmasında yeterli gözükmemektedir. Anayasacılık hareketi bakımından Hz. Peygamber'in, dolayısıyla onun önderliğinde aslî unsurunu müslümanların oluşturduğu temel bir yasaya bağlı bir toplum ve üstün otorite kuruluşunun Medine (Yesrib) de ortaya çıktığı görülmektedir. Gerçekten, Arabistan'ın özel durumu bir tarafta tutulsa bile, Hicret'in gerçekleştiği milâdi yedinci yüzyıla kadar, temel bir yasanın, toplumun ve üstün otoritenin (devletin) belirlenmesi ve kurulmasında benzer bir olaya tarihte rastlamıyoruz. Her şeyden önce Hz. Peygamber'in Medine'ye hicretinden sonra gerçekleşen ve Medine'deki "kozmopolit" toplum yapısını bir ümmet ve bir siyasî teşkilât bütünlüğüne kavuşturmasında, çeşitli sosyal grupların "konsensusu"nun sağlanmasında, "sosyal sözleşme" diyebileceğimiz bu esas, temel yasa olmuştur. Muhâcir ve Ensâr gruplarının oluşturduğu müslüman topluluk yanında Yahudiler, Hristiyanlar, hatta putperestler siyasi bir "camia" olma iradelerini bir konsensus şeklinde beyan etmişlerdir. İşte bu konsensusa dayalı "temel esas" denebilir ki, dünya tarihinde ilk yazılı anayasal hareket ve belgedir. Nitekim kırkyedi maddeden oluşan bu anayasal belgenin 1. maddesi, amacı da belirlemektedir:



"Bu kitap (yazı, anayasal belge) Hz. Peygamber Muhammed (s.a.s.) tarafından Kureyşli ve Yesribli müminler ve müslümanlar ve bunlara bağlı olanlarla beraber cihat edenler için (olmak üzere tanzim edilmiştir)."



2. Madde devletin insan unsurunu da ihtiva edecek bir tanım yapmaktadır: "İşte bunlar, diğer insanlardan ayrı bir ümmet (camia) teşkil ederler." Sonraki maddelerde "ümmeti" oluşturan toplulukların birbirleriyle ilişkilerinde riayet edecekleri esaslar belirlendiği gibi, her topluluğun inançları da gözönünde tutularak hak ve özgürlükleri tesbit edilmiş, sınırları çizilmiştir. Bu anayasal belgenin Anayasa hukuku açısından tahlili, İslâm hukukunun "sosyal sözleşme"ye dayandığı anlamına alınmamalıdır. Unutulmaması gereken husus bu anayasal belgenin düzenlenmesi sırasında İslâm'ın hükümleri Allah tarafından vahyedilmekteydi. Ancak bir müslüman fert ve toplumunun inanç esasları, hayatı düzenleyecek kuralları öz halinde indirilmişti. Dolayısıyla müslüman insan tipi ve topluluğu, şartların oluşmasıyla kurulup düzenlenecek yapının çekirdeğine sahipti. Yani İslâm'ın hukukî özü; siyasî yapılanma formu, ferdî ve sosyal hayatı düzenleme kabiliyet ve esnekliği, müslüman olmayan toplulukların (Yahudiler, Hristiyanlar, Putperestler) şart ve durumları gibi hususlar da dikkate alınarak uygulamaya konulmuştur. Hz. Peygamber (s.a.s.) ve Râşit halifelerden sonraki dönemlerde, siyasî oluşumlar belli oranda ayrı tutulursa, bu anayasal belgenin ruhu korunmuştur denebilir. Nitekim zımmîlerin hukukî, siyasî ve sosyal statüleri ve bunun uygulanması, İslâm devleti hayatiyetini sürdürdüğü müddetçe devam etmiştir.



Hz. Peygamber'in önderliğinde hazırlanan bu belge, yeryüzündeki anayasa hareketlerinde olduğu gibi, İslâm hukukunun kaynağı şeklinde değerlendirilmemelidir. Burada çok önemli bir farkın gözden uzak tutulmaması gerekir. Meselâ yeryüzündeki, özellikle Batı'daki anayasaların kaynağını hukukî, siyasî ya da sosyal bir belge oluştururken, İslâm hukuku böyle beşerî bir kaynağa değil, vahye dayalıdır. Böylelikle İslâm hukukunda anayasa meselesi öteki anayasalardan farklı bir değerlendirmeyi zorunlu kılar.



Özet olarak ana başlıklar hâlinde, bu anayasal belgenin nitelikleri şu şekilde açıklanabilir:



Dil, ırk, din farklılığına rağmen (burada dikkat edilmesi gereken bir husus daha var. O da "din" farkını nazar-ı itibara almama değil, aksine "din" farkı gözönüne alınmakla birlikte) bunların mahiyetlerine uygun bir yaşama ortamı oluşturulmak istenmektedir. Çünkü Hz. Peygamber'in "din" farkı gözetmemesi, çok açıktır ki düşünülemez. Aslında bu husus İslâm Hukuk Sistemi'nin çarpıcı ve ne yazık kolayca gözden kaçırılan üstün yönüyle de ilgilidir, devlet müessese ve teşkilâtlanmasının dayanacağı, insan, yani "ümmet" unsuru oluşturulmaktadır. Bu unsur içine giren farklı insan topluluklarının hak, özgürlük ve görevleri de hükme bağlanmaktadır. Ensâr'ın muhâcirlere karşı hak ve vecibeleri gibi, gayr-i müslimlerin müslümanlarla ilişkilerinin niteliği ve yükümlülükleri (meselâ savaşta) âmir hükümler şeklinde düzenlenmiştir. (18, 24, 36, 37, 38, 47. md.'ler gibi)



Yine oluşan bu "ümmet"in iç ve dış ilişkilerini, toprak (ülke) bütünlüğünü gerçekleştirecek tedbirler, yani devletin coğrafi sınırları (mad. 39) belirlenmiştir. iç-dış ilişkileri ve toprak bütünlüğü sağlanan bu insan unsuru; eskiden beri sürüp gelen kan ve kabile bağıyla değil, "din" farklılığına rağmen, aslî belirleyici olan İslâm'ın ruhuna uygun "dava birliği"yle toplum statüsü kazanacaktır. Bu da "ümmet"in siyasî toplum olma kaynağını besleyecek mahiyettedir. Zaten gayr-i müslimlerin ya da Muhâcirlerin veya Ensâr'ın hak ve yetkileri, riâyet edilmesi gereken hukûkî esasları ihtivâ etme yanında, bunun tabii sonucu olarak, siyasî hedefi veya hedefleri de kapsar niteliktedir. (1, 36, 47; 25, 42 vb. mad.) Aslında bu yönüyle bakıldığında mezkur anayasal belgenin bugünkü anlamda anayasa kavramını ihtiva etmediği, hatta onun üstünde bir özelliğe sahip bulunduğu görülmektedir.



Dünyada ilk yazılı anayasa olarak elimizde bulunan bu belge, siyasî yapının işleyişini gerçekleştirici idarî ve hukukî özerkliği, fertlerin veya toplulukların anlaşmazlıklarını çözücü yargı özerkliği sistemini getirmektedir (23, 25, 42. mad) Eğer topluluklar aralarındaki anlaşmazlıkta çözüme ulaşamazlarsa, o taktirde anlaşmazlığın çözümü doğrudan doğruya Hz. Peygamber'in yetki ve görev alanına girmektedir. Bunun anlamı hukukun uygulanmasında ihtilaf çıktığında üst ve son yetkili mercinin Hz. Peygamber olmasıdır. Bu özellik, bugünkü hukuk uygulamalarında, anayasa ve kanunların anlaşılmasında meselenin yüksek yargı organlarına götürülmesinin ilk örneğidir. Demek ki İslâm devletinde en üst otoritenin Hz. Peygamber olduğu kabul edilip, bu husus anayasada temel bir madde olarak belirtilmiştir. Daha sonraki dönemlerde Ehl-i hal ve'l akd meclisi, hukukî-idarî müesseseler olarak teşkil olunmuşlardır.



Öte yandan belgenin mali yükümlülük esasları, savaş durumu ve bu esnada fert ve toplulukların hak ve sorumlulukları (ödevleri) da hüküm altına alınmıştır (3, 12, 17, 23, 24, 36, 37, 38. mad.)



Belgenin muhtevasından hareketle İslâm toplumunda anayasanın kaynaklarının, aynı zamanda İslâm hukukunun aslı kaynakları olduğu söylenmelidir. (Kur'an, Sünnet, Râşid halifelerin uygulamaları ve İslâm hukuk bilginleri yani müçtehitlerin görüş ve ictihadları gibi)



Bu kaynaklara dayalı ve bağlı olarak yapılacak bir anayasa, İslâm'ın itikadî esaslarını genel ilkelere dönüştürme yanında, İslâm hukukunun mantığını da özümlemelidir. Bu bakımdan genel anlamıyla İslâm devletinin anayasası şu özellikleri kapsar:



1) Mutlak yaratıcı olan Allah, kanun koyucu olarak da kayıtsız şartsız hâkimiyet sahibidir. Yani İslâm anayasasında hâkimiyet ve hüküm koyma yetkisi Allah'a aittir.



2) Anayasa gibi kanunlar ve uygulamaları da, İslâm hukukunun genel kaynaklarına ve ruhuna aykırı olamaz ve bu kaynaklara ters düşecek şekilde yorumlanamazlar.



3) İslâm'ın insan ve toplum anlayışı; soy, dil, toprak gibi belli bir unsurun değil, İslâm'ın öngördüğü dünya görüşünün temel ilke kabul edilmesini gerektirir.



4) Fertlerin maddî ve manevî varlıkları ve bunlar için gerekli her türlü tedbirin alınması, düzenlemenin yapılması (eğitim, öğretim, seyahat, düşünce, ibadet, çalışma hak ve özgürlükleri; mal, can, namus ve sağlığın korunması, imkân ve fırsat eşitliği; yiyecek, giyecek, mesken sağlanması vb. gibi).



5) Gayr-i müslimlerin, İslâm hukukunun öngördüğü esaslar dahilinde korunması, haklarının koruma altına alınması .



6) Devlet başkanının seçimi; seçilecek kimsenin nitelikleri, yetki ve sorumlulukları ve bunların temsil ve devredilme usûlü.



7) Hükümetin teşkili, yetki ve sorumlulukları .



8) Devletin idarî teşkilâtı; idarî yetki ve sorumlulukların belirlenmesi.



9) Yargı organlarının teşkilât, yetki, görev ve sorumlulukları.



10) Devletin dış ilişkilerde uyacağı esaslar, burada görev alacakların seçimi, atanması usûlü, yetki ve görevlerinin sınırlarının belirlenmesi.



İşte ilk anayasal belge olan Medine İslâm devleti anayasası bu konuda temel bir örnek olarak görülmelidir. Sonraki yüzyıllarda bu türden bir girişimin olmaması bu anayasal belgenin önemini ve değerini gölgelemez. Ne var ki, İslâm ülkelerinde ancak batının etkisiyle ondokuzuncu yüzyılda başlayan anayasa hareketleri, (Tunus'ta 1861'de, Türkiye'de 1876'da) bu aslî örneği gözönünde tutmadığı için, müslüman toplumun konsensusunu yansıtan belgeler olma özelliklerini de kazanamamışlardır. Bunun çarpıcı örneğini ülkemizde 1876'dan sonra yapılan anayasaların muhtevasında açıkça görmek mümkündür.



Batı'daki anayasal gelişmeler, her ne kadar onüçüncü yüzyılda İngiltere'de kral ile aristokratların yetki ve imtiyazlarını düzenlemeye çalışan Megna Carta Libertatum'a dayandırılmak isteniyorsa da, aslında gerçek anlamda onyedinci ve onsekizinci yüzyılda "Toplum Sözleşmecileri" olarak bilinen Hugo Grotius, John Locke ve Jean -Jacques Rousseau'nun mutlakiyetçi krallara karşı verdikleri düşünce mücadelesinde temellerini bulabilmiştir. Ancak Toplum Sözleşmecilerinin kralın mutlak ve keyfî otoritesine karşı engel oluşturacak, onu sınırlandıracak, yetki ve görevlerini belli esaslara bağlayacak düşünce tartışmaları anayasacılık hareketinin doğumunu hazırlamıştır. Bu düşüncelerin uygulamaya aktarılması çabası olarak da değerlendirilebilecek Amerikan ve Fransız ihtilalleri anayasacılık hareketini hızlandırmıştır. Fakat bu gelişmeler meyvesini on dokuzuncu ve özellikle yirminci yüzyıllarda verecektir. Toplumun yönetim ve teşkilâtlanmasında, devletin siyasi iktidarını kullananların görev ve yetkilerinin belirlenerek sınırlanmasında, ferdin insan hak ve özgürlüklerinin tanımı, tanınması, sınırlarının çizilmesi Birinci ve İkinci Dünya Savaşları sonlarında yeni ve değişik şekillerde anayasalara girebilecektir.



Osmanlılarda devletin üstten aldığı kararlar sonucu başlatılan batılılaşma hareketi, anayasacılık hareketi alanında da etkili olacaktır. 1808 tarihli Sened-i İttifak, Osmanlı döneminin ilk anayasal belgesi gibi gösterilse de, aslında bunda, devletin siyasî iktidarını kullanmada ortak olan kimselerin veya zümrelerin (Ayan, ehl-i örf vb. gibi) ortaklaşa sınırını belirleme düşüncesi ağır basmakta, dolayısıyla bir anayasal belgeden çok bir "bürokratik anlaşma" niteliği öne çıkmaktadır. Aynı şekilde "Gülhane Hatt-ı Hümayunu" ve sonraki "Islahat Fermanları" da değişik alanlarla ilişkili görünse bile, gerçek anlamda anayasal belgeler olarak değerlendirilmekten uzak sayılabilirler. Ancak 1293 (1876) "Kanun-i Esâsî"yle anayasa kavramına uygun gelişmelerin kapısı aralanacaktır. Fakat gerek 1. Meşrutiyet olarak adlandırılan 1876 "Kanun-i Esâsî"si, ve gerekse bunun değiştirilmesini amaçlayan ve II. Meşrutiyet olarak nitelendirilen 1909 değişiklikleri, toplumun ve devletin teşkilâtlandırılması bakımından tartışmaya açık sınırlı veya eksik anayasal belgeler olarak değerlendirilebilir.



Cumhuriyet döneminin ilk anayasası sayılan 1921 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, meclis üstünlüğü anlayışına dayalı (Meclis Hükümeti), hâkimiyetin millette olduğunu belirtmekle birlikte yasama ve yürütmeyi mecliste toplayan, cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu gibi devletin esas organlarına yer vermeyen ve siyasî niteliği hukukilîğe ağır basan bir sınırlı anayasal belge görünümündedir.



20 Nisan 1924'te kabul edilen Teşkilât-ı Esasiye Kanunu 105 maddeden oluşmakta; 1921 Anayasası'nın ilkeleriyle, parlamenter sistemin esaslarını birleştirmeyi amaçlamaktaydı. Cumhuriyet ilkesi yanında, "Devletin dini, İslâm dinidir" esasını kabul etmişken, 10 Nisan 1928'de bu hüküm kaldırılmıştır. 5 Aralık 1934'de kadınlara seçme ve seçilme hakkı verilmiş, yapılan 5 Şubat 1937 değişikliğiyle, o dönemin tek partisi olan Cumhuriyet Halk Partisi'nin parti programındaki cumhuriyetçilik, milliyetçilik, halkçılık, devletçilik, laiklik ve devrimcilik, anayasa ilkesi hâline dönüştürülmüştür. 10 Ocak 1945'te anayasanın dili "Öztürkçeleştirildi"yse de 24 Aralık 1952'de yeniden önceki hâline getirildi ki; bu tür değiştirmeler toplumun temel yasa kabul ettiği bir belgenin sürekli tartışma gündeminde tutulmasına yol açmış, hatta devletin hukuka bağlılığı şüphesini bile doğurmuş sayılmalıdır.



1961 Anayasası bir tepki anayasası özelliğinde olmakla birlikte, 1924 Anayasası'ndan farklı olarak hakimiyetin kullanılmasında parlamentoyu, tek yetkili olmaktan çıkartarak "yetkili organlar"dan biri hâline getirmiştir. Dolayısıyla yürütme organının yetkisi de sınırlandırılmıştır ki, bu, 1950-60 döneminin siyâsî iktidar uygulamalarına bir tepkinin ifadesi sayılabilir. Öte yandan 1961 Anayasası devletin niteliklerinde yeni yaklaşımları gerçekleştirmeyi amaçlar gözükmektedir. Bu bakımdan insan haklarına dayanan, demokratik, sosyal devlet ve hukuk devleti gibi yoğun tartışmaları da beraberinde getiren ilkeleri kapsamına almaya çalışmıştır. Ayrıca temel hak ve özgürlüklerin kapsamının genişletildiği, özellikle "Sosyal ve iktisâdî Haklar ve Ödevler" başlığı altında bazı hak ve özgürlüklerin düzenlendiği söylenebilir. Fakat 1971 değişiklikleriyle bunların sınırlanması yoluna gidilecektir. Yine hukuk devleti kavramına bağlı olarak getirilen Anayasa Mahkemesi kurumu da parlamenter düzen içinde ve parlamentonun da üstünde olan bir başka yenilik sayılmıştır.



1982 Anayasası da, 1961 Anayasası gibi bir tepki anayasasıdır. Bu tepki 1961 Anayasası'na ve getirdiği sisteme karşı olduğu kadar, siyasi kadrolara, üniversite ve aydın çevrelere, toplumdaki düşünce kaynaşmalarına karşı da olmuştur. Anayasa, tekniği bakımından karışık ve yetersiz olması yanında, kendi içinde de çelişkiler ve çatışıklar taşımaktadır. Toplumsal sözleşme ya da toplumdaki çeşitli sınıf veya zümrelerin uzlaşmasını yansıtmaktan çok, bazı zümrelerin (örneğin asker, uluslararası iş çevrelerinin uzantıları durumunda bulunan sınırlı bir "işadamı"nın, anlayış, zihniyet ve çıkarının ağır bastığı bir siyasi belge özelliğindedir ki, 1808 Sened-i İttifak'ının çağdaş bir uyarlaması olarak da değerlendirilebilir. 1982 Anayasasıyla temel hak ve özgürlükler konusunda da sınırlar getirilmiştir. Din eğitimi alanında belli bir yumuşama ortaya konularak İslâm'dan yana olan kitlenin beğenisi ve takdiri kazanılmaya çalışılmışsa da, bunun insan hak ve özgürlükleri içindeki yeri istenilen bıçimde belirlenememiştir. Ayrıca yürütme organına, dolayısıyla siyasî iktidara geniş yetkiler verilmesi ve bunu sınırlandırıcı kurumların yeterince düzenlenmemesi" "seçimli diktatörlük" olarak nitelendirilecek bir uygulamadır.[700]



Bir cemiyetin siyasî, iktisadî, ictimaî çerçevesini ve iskeletini teşkil eden yazılı-yazısız bütün hukukî ilkelerine "anayasa adı verilir.[700] Anayasa kavramı Türkçe'de "esas teşkilât kanunu" ve Arapça'da "düstur" kelimeleri ile karşılanmıştır. Osmanlı döneminde "Kanun-i Esasi" tabiri revaçtadır. Cumhuriyet döneminde ise anayasa kavramı kitlelere malolmuştur.



İslâm toplumlarında (dârû'1 İslâm'da) arasında bir sözleşme niteliği taşıyan yazılı hukuka pek itibar olunmamıştır. Zira insanların birbirleri üzerine hüküm koymaları esas alınmıştır. Aralarındaki münasebetlerin sınırlarını İslâm dini tayin eder. Nitekim: "Kim Allah'ın indirdiği hükümlerle hükmetmezse, işte onlar kâfirlerin ta kendileridir." (Mâide: 5/44) âyet-i kerimesi, hükmeden ve hükme muhatap olan insanlara ortak bir ölçüyü belirlemiştir. Hüküm sahipleri (iktidarlar) şeriatı esas almakla vazifelidirler. İbn-i Abbas (ra) bu âyet-i kerimenin tefsirinde: "Her kim Kur'ân-ı Kerim'i red ve Resûl-i Ekrem (sav)'in sözünü inkâr ederek, Allah (cc)'ın indirdiği hükümlerle hükmetmezse, kâfir olacağı sabittir." buyurmaktadır.[700] Âyet-i kerimenin yahudilerle ilgili olarak nazil olması, hükmünün umumi olmasına mani değildir.



Anayasalar "otorite" ve "hürriyet" arasındaki dengeleri ortaya koyarlar. Yazılı anayasaların batılı toplumlarda sınıfların uzlaşmasını sağlayan bir âmil olduğu gerçeği gizlenemez.



Batı toplumlarında, sanayi devriminden sonra, sınıflar arasındaki mücadele kanlı savaşlara dönüşmüştür. Zira bütün sanayi toplumları; ideolojik temelleri farklı bile olsa, üç özellikte, ortak bir yapıya sahiptirler: Birincisi: İş bölümü kaçınılmaz hale gelmiştir. İkincisi: Ferdler arasında itibar ve kudrete dayanan bir enginlik hiyerarşisi ortaya çıkmıştır. Üçüncüsü: Toplumun içinde oluşan ve menfaatleri birbirleriyle çatışan sosyal sınıfların sayısı artmıştır.[700] İşte batı'daki anayasa hareketleri genel anlamda "Sınıflar arasında, bunların güçlerine göre, bir denge kurmaya yarar."[700]



Osmanlı devleti'nde 1870'li yıllarda hızlanan kanun-i esasi (anayasa) tartışmaları, Büyük Fransız İhtilâli'nin etkisinde kalan aydınların meselesi olmuştur. Tabiî bu gizli tartışmaları Giampietri ve İbrahim Şinasi tarafından yönetilen "İttifak-ı Hamiyyet" isimli tedhiş örgütünün gündeme getirdiği gizlenemez.[700] 7 Mart 1867 tarihinde, Sahib-i Saltanat Abdülaziz'e bir ültimatom veren Jön Türkler; kanun-i esasi ile her şeyin çözülüvereceği hayalindedirler.[700] Birinci Meşrutiyet'i 1876 yılında ilân edildiği 1877'nin başında kanun-i esasi çerçevesinde ilk Meclis-i Mebûsan'ın toplandığı ve kısa bir süre içinde gayrimüslim ve müslim gibi ayırımları reddettikleri dikkate alınırsa, mesele daha net kavranır. Çünkü kanun-i esasi isteği İngiltere'den gelmiştir ve Midhat Paşa İngilizlerin en büyük ümididir.[700]



İhtilâl sözleşmesi olan (7 Kasım 1982 tarihinde kabul edilen) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da, "müslim" ve "gayrımüslim" ayırımlarını reddetmiştir. Nitekim birinci bölümde yer alan "Genel Esaslar"ın 10'ncu maddesi aynen şöyledir: "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittirler." Bunun mânâsı sarihtir: Bir müslüman ile, yahudi, hıristiyan veya dinsiz eşit kabul edilmiştir. Bu hükmün; % 91 gibi, ezici bir nisbetle tasdik edildiği unutulmamalıdır. Elbette Türkiye dârû'l-İslam (Şer'i devlet) değildir. Demokratik-laik bir cumhuriyettir. Aksini iddia eden ve Ulû'l-emr kavramını yozlaştıran bel'am kılıklı kimselere; 7 Kasım 1982 oylaması şiddetli bir şamar olmuştur.



Konuya girerken "İslâm toplumlarında, insanlar arasında bir sözleşme niteliği taşıyan yazılı hukuka (anayasalara) pek itibar olunmamıştır" diyerek, bir inceliği gündeme getirmiştik. Şimdi bunun sebebi üzerinde duralım. Bunu genel olarak üç sebebe bağlamak mümkündür. Birincisi; Resûl-i Ekrem (sav)'in "İyi huylu, şahsiyet sahibi insanların haddler hariç, ufak tefek kusurlarını affediniz"[700] hadis-i şerifiyle yakından alâkalıdır. İslâm fıkhında "ta'zir" diye nitelendirilen cezalar, ferdin durumuna göre değişir.[700] İkinci sebep; "delâlet-i ve sûbuti zanni" olan hususlarda, ictihad yapılmış ve farklı mezhepler teşekkül etmiştir. Bu ictihadları tek bir hüküm etrafında birleştirmek mümkün değildir, esasen ihtiyaç da yoktur. Zira "Ümmetimin ihtilâfı rahmettir."[700] hadis-i Şerifi mucibince, bu ictihadlar, birer rahmet vesilesidir. Şimdi bir misâl üzerinde duralım: 19'ncü yüzyılda hazırlanan Mecelle'de bazı çevrelerin "külli", bazılarının da "umumi" diye nitelendirdiği, kaideler mevcuddur. Ancak bunların bugünkü anlamda bir "anayasa" maddesi gibi tasavvur edilmesi imkansızdır. Bilindiği gibi genel kaidelerden birisi de herhangi bir kanunun anayasaya aykırılığı tasavvur edilemez. Halbuki Mecelle'nin girişindeki kaideler, tamamen farklı bir durum arzeder. Mesela Mecelle'nin 21'nci maddesi: "Zaruretler, memnû olan şeyleri mübah kılar" şeklinde ifadesini bulmuştur. İslâmî ıstılâhta zarûret "insanı haram kılınan bir fiili işlemeye veya domuz eti, leş ve kan gibi "Haram li aynihi" olan maddeleri yemeye iten durum"[700] şeklinde tarif olunur. Şimdi "ikrah-ı mülci" ile karşılaşan bir mü'min, diğer bir müslümanı öldürmeye zorlanırsa ne yapacaktır? "Zaruretler memnû şeyleri mübah kılar" deyip, bu fiili işleyebilir mi? Bu suale cevap aradığımızda, bütün müctehid imamların "Kesinlikle mübah olmaz" hükmüne rastlarız.[700] Eğer bu kaide, bir anayasa maddesi gibi mütalaa edilseydi, ikinci hüküm saçma derecesine düşerdi. Yine Mecelle'nin 1399-1403'ncü maddelerinde "şirket-i vücûh" üzerinde durulur.[700] Hanefı fıkhı esas alındığı için, bu şirket çeşidi mübah kabul edilmiştir. Halbûki Şafii Fûkahası'na göre "Şirket-i Vücûh" meşru değildir, haramdır. Zira şirketin teşekkülü için malın bulunması şarttır.[700] Misâlleri daha da çoğaltmak mümkündür. Üçüncü sebebe gelince: Resûli Ekrem (sav)'in "Âlimler peygamberlerin vârisleridir."[700] buyurduğu bilinmektedir. Buradaki verasetin "Ümmet'in Velâyeti" olduğu hususunda tam bir ittifak vardır. Nitekim İbn-i Abidin: "Sahih olan kavle göre Allahû Teâla (cc)'nın: `Allah'a itaat edin! .. Rasûlüne ve sizden olan ulû' lemr e de itaat edin.' (Nisâ: 4/59) âyet-i kerimesindeki ulû'lemrden murad ûlemadır" hükmünü zikreder.[700] Bu âyet-i kerimenin tefsirinde İbn-i Kesir: "Allah (cc)'ya itaatten murad: Kur'ân-ı Kerim'in hükümlerine uymaktır. Peygambere itaatten murad, sünnete riayet etmek ve ulû'lemre itaat, ümmetin velâyetine sahip ûlemayı dinlemek ve emirlerini yerine getirmektir."[700] şeklinde izah eder.



Resûl-i Ekrem (sav)'in Medine'ye hicretinden hemen sonra, orada bulunan farklı dinlerdeki insanlarla yapmış olduğu muahede'yi "ilk yazılı anayasa" olarak nitelendirenlerin varlığı inkâr edilemez.[700] Ancak bu nitelendirmede gözden kaçan bir husus vardır. Resûl-i Ekrem (sav)'in Allah'ın indirdiği hükümlerle hükmettiği gerçeği inkâr edilemez. Nitekim Kur' ân-ı Kerim'de: "O halde aralarında, Allah'ın indirdiği ile hükmet!.. Sana gelen hakikatten (dönüp de) onların hevâ (ve heves)lerine uyma" (Maide: 5/49) emri verilmiştir. Dolayısıyla dâru'1-İslâm'da ikamet eden bir gayrimüslim de, ceza hukukunda İslâm fıkhına tâbidir.[700] Molla Hüsrev: "Gayrimüslim zimmi'nin, dârû'l-harp'te ikamet eden müs'temen müslümandan daha üstün olduğunu" beyanla: "Zira o bizim dârımız ehlindendir. Bundan dolayı müslüman, bir zimmîye karşılık "kısas" edilir, müs'temene karşılık "kısas" edilmez. Aksi yoktur."[700] buyurmaktadır. Dikkat edilirse buradaki üstünlük akaidle değil, tâbi olduğu hukukla ilgilidir. Zımmî, İslâm ahkâmının tatbik edilmesine razı olmuştur ve müslümanlarla aynı hükümlere muhataptır. Muâmelât ve ailevî münasebetlerinde, mensubu olduğu dinin hükümleriyle amel edebilir. Dârû'l-harp'te ikamet eden müs'temen (emanlı) müslüman ise kûfür ahkâmına tabidir. Üstünlük buradan kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla Medine'de gerçekleşen Muahede'ye, sırf çağdaş görünmek kaygısıyla "İlk yazılı Anayasa" demek isabetli bir tutum değildir. İslâm dini, bütün insanları doğuşta hür, eşit ve kanının masum olduğunu va'z etmiştir. Zimmet ve Emanet sebebiyle, her insan zaruriyyat mertebesindeki can, mal, nesil, akıl ve din emniyetine haizdir. Bunlar için ayrıca (sanki insanlar veriyormuş gibi) "Yazılı Anayasa" meydana getirmeye gerek yoktur. Fakat mü'minler, kitap sünnet ve icma ile sabit olan, genel haklarını tesbit için yazılı metin talebinde bulunabilirler. Bu mutlak surette sabit olan haklarının tasnifi hükmündedir. Buna anayasa demeye gerek yoktur. [700]