Erişmek, kazanmak. elde etmek, mâlik olmak, istilâ etmek. İslâm hukuku terimi olarak; menkul veya gayri menkulü mülk edinme yollarından birisi.



İslâm hukukuna göre, insan tabiatının meylettiği ve ihtiyaç zamanı için biriktirilen şeye "mal" denir. Menkul ve gayri menkul olmak üzere ikiye ayrılır (bk. Mecelle mad. 126). Yenilmesi, içilmesi veya kullanılması meşru olan ve mülk edinilmiş bulunan mala "mütekavvim", bu niteliklere sahip olmayan mallara ise "gayr-i mütekavvim" adı verilir. Bir kimsenin mülkü olan buğday, arpa, sığır, koyun ve gayri menkul mallar mütekavvim, şarap, domuz, denizdeki balık, havadaki kuş ve kimsenin mülkü olmayan ağaç, ot ve mer'alar gayr-i mütekavvim sayılır (bk. İbn Nüceym, el-Bahru'r-Râik, Kahire 1333, V, 277; Muhammed Ebû Zehrâ, el-Mülkiyye ve Nazariyyetü'l-Akd fî'ş-Şerîati'l İslâmiyye, Mısır 1939, s. 45).



Mecelle, mütekavvim malı; yararlanılması (intifâ) mübah olmak ve mülk edinilmiş (ihrâz edilmiş-muhrez) bulunmak üzere iki temele dayandırır. Bunlardan birincisi şer'î, ihraz ise şekli bakımından örfi bir unsurdur (bk. Mecelle mad. 127: Taftâzânî, Telvîh, İstanbul 1310, II, 325).



Mübah bir malı meşrû ve helâl yolla ele geçirme yöntemi olan "ihraz", kişiye o mal üzerinde tasarruf hakkı sağlar. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Elinde mevcut olmayan şeyi satmak caiz değildir" (bk. Buhârî, Büyû', 55; Ebû Dâvud, Talâk, 7; Tirmizi, Büyû: 19; Nesaî, Büyû', 60, 72). Hanefi hukukçusu es-Serahsî (ö. 490/1097) bu hadis hakkında şöyle der: Hadiste geçen, "elinde mevcut olmayan" ifadesinden "mülkiyetinde olmayan şey" kastedildiği konusunda görüş birliği (icma) vardır. Çünkü, bir kimsenin mülkiyetinde olan bir şeyi, akit sırasında yanında bulunmasa da, müşteri onu daha önce görmüşse, satması ittifakla caizdir. Fakat mülkiyetinde olmayan şeyi elinde ve yanında mevcut olsa da satamaz. Bu duruma göre, mal ancak ihraz ile mütekavvim olur. İslâm'da ihraz edilmemiş bir malın satımı yasaklanmıştır. Bu kuraldan, para peşin mal veresiye akdi olan selem*, mislî (standard) mallarla sınırlı olmak üzere istisna edilmiş ve hadisle meşru kılınmıştır (bk. es-Serahsî, el-Mebsût, Beyrut 1331, XI, 53, 118-119, 125).



İslâm'ın çıkışı sırasında, mübah suyun kaba alınması, av hayvanının yakalanması ve sahipsiz gayr-i menkulün işgal edilerek ihyâsı gibi mülk edinme yolunu ifade eden "ihraz" terimi yerine, daha sonra "mülkiyet" terimi geçmiş, bu terim şahısla mal arasındaki "mülkiyet ilişkisi"ni ifade eder olmuştur (Fahri Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet ve Servet Dağılımı, y.y. 1981, s. 97-99).



el-Kâsânî (ö. 587/1191) mülkiyeti şöyle tarif eder: "Tasarrufa konu olan şey üzerinde, sırf sahibine ait olmak üzere tasarruf yetki ve iktidarına mülkiyet denir" (el-Kâsânî, Bedâyiu's Sanâyi , Beyrut 1394/1974, VII, 128).



Mülkiyet tam ve eksik olmak üzere ikiye ayrılır. Bir mal üzerinde kuru mülkiyet (rakabe) ve yararlanma (intifâ) hakkı birlikte bulunuyorsa, buna "tam mülkiyet" denir. Bir şeyin yalnız kendisi üzerindeki kuru mülkiyet veya yalnız yararlanma (intifâ) hakkı veren mülkiyet "eksik mülkiyet" adını alır. Yararlanma hakkı şahsa bağlı ise buna "intifâ hakkı" gayr-i menkule bağlı ise "irtifak hakkı:" adı yerilir (bk. intifa ve irtifak hakkı mad.).



İslâm hukukunda mülkiyetin kaynak veya sebepleri dörttür. Mübah malı işgal, akit, halefiyyet (hukuki halef) ve mülkten doğan ziyadeler. Beşerî hukuk, buna "zaman aşımı yoluyla iktisab" da ilâve eder. Bu, mülk edinme yollarını kısaca açıklayacağız.



1. İşgal,



Roma hukukundan beri bilinen ve günümüz beşerî hukuklarında mülkiyetin kaynağını teşkil eden, en önemli mülk edinme yolu sahipsiz malı ilk işgaldir. İslâm hukukuna göre, sahipsiz menkullerde işgal (ihrâz, ilk ele geçirme), mülkiyetin sebebi olarak yelerli iken, gayri menkullerde buna ihyâ şartı da eklenmiştir. İhya; arazinin sınırları belirlenip, işlenebilir duruma getirilmesidir. İşgalin mübah ve sahipsiz bir mal üzerinde olması gerekir. Mübah mal; bir kimsenin mülkü olmayan ve mülk edinilmesinde şer'î bir engel bulunmayan maldır. Kaynaktaki su, kırlardaki ot, ağaç, kara ve deniz av hayvanları ve sahipsiz gayri menkuller gibi.



Mübah malın mülk edinilebilmesi için iki şart gereklidir.



a) Mübah mala başkalarından önce el koymak. Hz. Peygamber (s.a.s) şöyle buyurmuştur: "Henüz hiç kimsenin el koymadığı bir şeyi kim ilk önce ele geçirirse, o şey o kimsenin olur" (Ebû Dâvud, İmâre, 36). Bu hadisi nakleden Esmer b. Müderris'in belirttiğine göre, Hz. Peygamber, zilyedlikte önceliğe dikkati çekince, ashâb-ı kirâm, ziraat yapmak istedikleri toprak parçalarını adımlayıp işaretlemeye başladılar.



b) Mülk edinme kastının bulunması. Bir kimse kendiliğinden tasarruf alanına giren şeye mâlik olamaz. Araziye kendiliğinden giren av hayvanlarının, arazi sahibinin mülkü sayılmaması gibi.



Mübah malları ele geçirme dört şekilde olabilir.



a) Ölü araziyi ihya. Sahipsiz ölü araziyi ihya; ya zeminini temizlemekle, ya su ulaştırmakla yahut taslarını ayıklayıp ekip biçilecek hale getirmekle gerçekleşir. Osmanlı Devleti uygulamasında bir arazinin ölü (mevat) sayılması için; kimsenin mülkü olmaması, kasaba veya köyün mera veya bataklığı bulunmaması ve kasaba veya köyden uzak olması şart koşulmuştur. Bu uzaklık kasaba veya köyün kenarından yüksek sesli birisi bağırınca, sesin ulaşacağı son noktaya kadardır (bk. Mecelle mad. 1270).



Arazi ihyasının mülk ifade etmesi hadislerle sabittir. Hz. Peygamber (s.a.s) şöyle buyurmuştur: "Kim ölü bir toprağı ihya ederse, o toprak onundur. Ancak haksız dökülen ter için bir hak yoktur" (Buhârî, Hars, 15; Ebû Dâvud, İmâre, 37-39; Tirmizi, Ahkâm, 38; İmam Mâlik, Muvatta' Akdiye, 26, 27; Dârimî, Büyû', 65; Ahmed b. Hanbel, Müsned, III, 303; Yahya b. Âdem, kitabü'l-Harâc, No: 268, 274).



İmam Ebû Hanîfe ve İmam Mâlik'e göre, arazi ihyasında, hâkimden izin alma şartı yoktur. Diğer İslâm hukukçularına göre ise, ihya hâkim izniyle olursa hukukî sonuç meydana getirir. Ancak Hz. Ömer halîfeliği sırasında, bir araziyi çevirip yıllarca ekip biçmeyenleri görünce şöyle demiştir: "Ölü araziyi kim ihya ederse onun olur. Araziyi çeviren üç yıl, ihya etmeden bekletmişse, bundan sonra o arazi üzerinde hakkı kalmaz" (Ebû Yûsuf, Kitabü'l-Harâc, Kahire 1396, s.71). Ebû Yûsuf, üç yıllık hak düşürücü zaman aşımıyla ilgili olarak imam Leys'in Tâvus'tan naklettiği bir hadisi zikreder (Ebû Yûsuf, a.g.e, s. 70).



b) Avlanmak. Başkasının mülkü olmayan bir hayvana el koymak demektir. Bu, ya sahipsiz hayvanı fiilen tutmakla, yahut kuş ve balık gibi hayvanı kaçamayacak şekilde tuzağa düşürmekle gerçekleşir. Av, hac veya umre için ihramlı olmamak veya av hayvanı Mekke veya Medine hareminde bulunmamak şartıyla insan için helaldir (bk. el-Mâide, 5/4, 96). Av mülkiyet sebebidir. Ancak hükmî el koymada, av hayvanını mülk edinme kastı şarttır. Buna göre, meselâ, kuruması veya onarılması için bırakıları bir tuzağa düşen hayvan, ona ilk el koyana ait olur. Çünkü tuzak sahibinin amacı mülk edinmek değildir.



c) Mübah ot ve ağaçları ihraz. Kırlarda kendiliğinden biten otlarla, ormanlardaki ağaçlar zilyedlikle mülk edinilebilir. Dört mezhebin ağırlıklı görüşüne göre sahipli arazilerde kendiliğinden biten otlardan herkesin alma ve hayvanını otlatma hakkı vardır. Arazi sahibi çıkan otları özel koruma altına almadıkça onları bundan alıkoyamaz. Zira Hz. Peygamber şöyle buyurur: "insanlar üç şeyde ortaktırlar. Su, ot ve ateş" (Ebû Dâvud; Büyû 60; İbn Mâce, Ruhûn, 16; Ahmed b. Hanbel, V, 364). Ancak bu hadiste belirtilen, mülkiyet ortaklığı değil, ibâha ortaklığıdır. Bir şeyin mübahlığı ise; o malı edinme ve ondan yararlanma hakkının birden çok kimseye ait olmasıdır (bk. es-Serahsî, el-Mebsût, XXIII, 161; el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi VI, 193 vd.; Mecelle mad. 1234-1307). Meralarda özel kişilerin koru ve otlak çevirme hakları yoktur. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Allah ve Resulunden başka kimsenin "himâ (otlak çevirme)" hakkı yoktur" (Buhârî, Cihâd, 146; Ebû Dâvud, İmâre, 39). Bu duruma göre, meraları otlak olarak, yalnız İslâm Devleti askerî atları, zekât hayvanları vb. amaçlar için çevirebilir. Nitekim Hz. Peygamber'in, Medine civarındaki "Naki" denilen yeri, Hz. Ömer'in de "Şerîf" veya "Şeref" ve "Rebze" adı verilen yerleri, bu amaçla otlak olarak çevirttiği (kamulaştırdığı) bilinmektedir (Ebû Dâvud, İmâre, 39; H.No: 3084; Buhârı, Şirb, 11).



Sahipsiz araziye, dağ ve ormanlardaki ağaçlara ilk el koyan bunlara mâlik olur. Ancak Devlet, ağaçların kesilmesini engellemek için, toplum yararını gözeterek bu konuda sınırlamalar getirebilir. Diğer yandan ağaçlar, sahipli bir arazide bulunursa, mübah mülk olmaktan çıkar ve arazi sahibine ait bulunur. Artık onun izni olmadıkça, başkası oradan kesim yapamaz. Çünkü bir araziye mücerred mübah otları yetiştirmek için sahip olunmazken, çam, meşe, kavak vb. ağaçlar yetiştirmek amacıyla sahip olunur (ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletuhû, Dımaşk 1404/1984, V, 505).



d) Maden ve yer altından çıkarılan hazineyi mülk edinme. Toprağın derinliklerinde tabii olarak bulunan altın, gümüş, bakır, demir, kurşun vb. maddelere "maden", ister İslâmî devirde isterse câhiliyye devrinde olsun insanların yer altına gömdüğü değerli şeylere ise "hazîne (kenz)" denir. Hanefilere göre "rikâz" her iki cinsi kapsamına alır ve; "Rikâzda beşte bir zekât vardır" (Buhârî, Müsâkât, 3; Zekât, 66: Ebû Dâvud, İmâre, 40; Diyât, 27; Müslim, Hudûd, 45, 46). hadisine göre, beşte bir zekâta tabi bulunur.



Hanefîlere göre, bir araziye sahip olan kimse, bu araziden çıkacak madenlere de malik olur. Çünkü bir araziye bütün cüzleriyle mâlik bulunur. Arazi şahsa aitse, maden onun mülkü, devlete aitse, devletin mülkü olur. Arazi sahipsizse, bu takdirde bulana ait olur. Çünkü bu durumda araziye tabi olarak, o da mübah olur.



Mâlikilerin meşhur görüşüne göre, bütün maden çeşitleri Devletin mülkiyeti altında olup, şahıs mülkiyetine konu olmazlar. Madene, el geçirme veya arazinin mülkiyetine sahip olma yoluyla mâlik olunmaz. İslâm Devleti madenler üzerinde toplum maslahatının gerektirdiği şekilde tasarrufta bulunur. Çünkü arazi İslâmî fetihle mülk edinilir hale gelmiştir (ez-Zühaylî, a.g.e, V, 506-508).



2. Akitler:



Mülk edinme yollarından birisi de, mülkiyetin el değiştirmesini sağlayan akitlerdir. Günlük hayatta en çok rastlanan satım, hibe ve vasiyet bunlar arasında sayılabilir. Bazen borçlunun veya karaborsacının malının Devlet gücü aracılığı ile satılması hâlinde görüldüğü gibi satış cebrî olur. Burada alıcı, yetkili makamın iradesiyle mala mâlik olur. Bazen de şuf'a veya istimlâkte olduğu gibi, malın mülkiyeti kişiden zorla alınır, şuf'a hakkı sahibine veya istimlâkte toplum yararına devredilir. Bu duruma göre, mülkiyete sebep olan akit ya rızaya dayanır, ya da mülk sahibine temlîk zorla kabul ettirilir.



3. Halefiyyet:



Bir kimsenin, başka birisinin veya bir şeyin başka bir şeyin yerine halef olması da mülk edinme yollarındandır. Miras* ve tazminat gibi. Mirasçılık cebri mülk edinme yoludur. Çünkü mirasçı, miras bırakanın geride bıraktığı mirasa İslâmi hükümler uyarınca kendiliğinden, mâlik olur. Mirasçılar arasında ortak mülk olan mirasın paylaşılması daha sonra olabilir (bk. en-Nisâ, 4/7, 11, 12, 176; el-İnfâl, 8/75). Tazminat; bir şahsın canına, malına veya beden bütünlüğüne verilen zararın maddî bir bedelle karşılanmasıdır. Mal teleflerinde misi malın misli ile, kıyemî malın kıymetiyle tazmini, bedene verilen zararlarda ise; diyet, arş ve hukûmetü'l-adı gibi ödentiler tazminata örnek verilebilir.



4. Mülk edinilmiş bir malda meydana gelen ziyadeler:



Sahipli malda meydana gelen yavru, meyve, yün ve süt gibi ziyadeler, asıl malın sahibine ait olur. Çünkü asl'ın mâliki, fer'in de mâlikidir.



Hanbelîler dışında çoğunluk İslâm hukukçularına göre, bir kimse gasbettiği araziye ekin ekse, bu ekinlere mâlik olur. Çünkü bunlar, onun tohumunun nemâsıdır. Tohum da onun mülküdür. Ancak, kendisinin arazi sahibine, arazi kirasını ve ziraat yapmaktan dolayı araziye verdiği zararı ödemesi gerekir. Hanbelîlere göre ise, burada çıkan ürün, arazi sahibine ait olur. Dayandığı delil şu hadistir: "Bir kimse, izni olmaksızın başkasının arazisini ekse, bu kimse üründen hiçbir şey alamaz. Ancak arazi sahibinden yaptığı masrafları alabilir" (Ahmed b. Hanbel, III, 465, IV, 141; Ebû Dâvud, Büyû, 32; Tirmizi, Ahkâm, 29; İbn Mâce, Ruhun, 13).



Gasp, hırsızlık ve zimmete mal geçirme meşrû mülk edinme yollarından değildir. Buna İslâm'ın yasakladığı faiz, kumar ve İslâm toplumunda yapılacak karaborsacılık vb. yollarla mülk edinmeyi de ilâve edebiliriz.



Hamdi DÖNDÜREN