a) Kan hısımlığı: Biri kadın farzedildiği takdirde evlenme engeli doğacak derecede nesep hısımı olanlara yapılan hibeden dönülemez. Usul, fürû, kardeşler, kardeş çocukları, amca, hala, dayı ve teyze bu gruba girer.



b) Eşler, biri diğerine hibede bulunsa, artık dönemez.



c) İvaz verilmesi halinde hibeden dönülmez.



d) Hibe edilen malda ayrılmaz bir artış (ziyade-i muttasıla) meydana gelmesi. Bağışlanan tarla üzerine ev yapılması gibi.



e) Malın, bağışlanan kimsenin elinden çıkması. Satmak, hibe etmek, helâk veya istihlâk etmek gibi.



f) Taraflardan birinin ölümü. Buna göre, bağışlanan öldüğü takdirde, bağışlayan hibes inden dönemediği gibi, bağışlayan öldüğü takdirde de, mirasçıları bağışlanmış olan malı geri alamazlar.



Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî hukukçulara göre, hibeden dönmek caiz değildir. Ancak, baba çocuğuna yaptığı hibeden dönebilir. Delilleri şu hadistir: "Kişinin hibesinden dönmesi caiz değildir. Ancak çocuğuna bir şey hibe eden baba bundan müstesnadır" (Tirmizî, Büyû', 62; İbn Mâce, Hibât, 2). Hanefîler bu hadisi, hâkim kararı olmaksızın, rızaya dayanan, hibeden vazgeçme anlamında kabul ederler (el-Kâsânî, a.g.e., VI, 128-134; İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 296; es-Serahsî, a.g.e., XII, 54; el-Cezîrî, a.g.e., III, 417-419; Şâfiî, el-Ümm, Mısır, 132-1325, VII, 105; Abdulkadir Şener, a.g.e, s. 103-105; Mecelle, mad., 866-874).



Hamdi DÖNDÜREN



METİN



Hibe bahsinin ariyet bahsinden sonra gelmesinin sebebi açıktır.



Hibe, sözlükte; mâlik olsun, olmasın, bir diğerine yardım ve ihsan­da bulunmaktır.



Bir terim olarak hibe, bir şeyi meccânen, ivazsız (karşılıksız) olarak bir başkasına temlik etmektir. İvazsızlık hibenin şartı değildir.



Bir kimse diğerine, birisinin üzerindeki alacağını temlik ederek kab­zını emrederse, geçerli olur. Çünkü bu temlik nesnenin hibesine rücû eder.



Hibenin sebebi, hibe edenin hayrı irade etmesidir. Hayrı irade eden kimse sevgi ve güzel sena gibi dünyevi bir karşılık göreceği gibi, hüsnü niyetli olduğu takdirde, uhrevî karşılıklar da görür.



İmam Ebû Mansûr şöyle der: «Müminin çocuğuna tevhid ve imanı öğretmesi nasıl vecibse, ona iyiliği ve cömertliği öğretmesi de öyle vacip­tir. Zira her hatanın başı dünya sevgisidir.» Nihâye.



Hibe mendûbtur. Kabulü ise sünnettir. Resûlulah (S.A.V.), «Birbiri­nizi sevmeniz için hediyeler veriniz.» buyurmuştur.



Hibe yapan kimsede bulunması gereken sıhhat şartı âkil, bulûğ ve mülktür. O halde çocuğun, mükâteb de olsa kölenirv hibesi geçerli de­ğildir.



Hibe edilen şeyde bulunması gereken sıhhat şartı ise, taksimi ka­bil olan şeylerde muşa (ortak) olmaması, makbuz (kabza müsait) ve başkasından ayrılmış olması ve ileride açıklanacağı üzere başkasıyla meşgul olmamasıdır.



Hibenin rüknü, ileride açıklanacağı gibi icâb ve kabuldür.



Hibenin hükmü ise. hibe olunan şahsa lüzum ifade etmeyen mülkün sübutudur. Çünkü hibe edenin hibeden dönme ve fesih hakkı vardır.



Hibede muhayyerlik şartı yoktur. Fakat hibe eden kimse hibe ettiği kimseye muhayyerliği şart koşar ve o da birbirlerinden ayrılmadan önce o şartı kabul ederse, hibe geçerli olur.



Bu tabirin muktezasınca muhayyerlik şartı ile hibe yapılsa, hibe geçerli, şart batıldır. Halbuki gerçek böyle değildir. Eğer böyle olmuş olsaydı, hibe olunan kimsenin ihtiyerı meclis ile takyit edilmezdi. Öyleyse doğrusu şöyle demesiydi: «Hibenin sahih olmaması muhayyerlik şartı iledir.» Ayrıca ibra meselesinde teşbih edatı olan «keza»yı atmalıydı. Çünkü muhayyerlik şartıyla yapılan ibrada ibra sahih, şart batıldır. T. Şu kadarı var ki, ibra meselesinde iki görüş vardır. Birisi ibranın sahih, şartın batıl olması, ikincisi ise, ibranın da batıl olmasıdır. Şarihin burada ikinci rivayeti kabul ettiğini sanıyoruz.



Vâhib (hibe eden) hibe olunan kimsenin zimmetindeki hibenin da­vasından muhayyerlik şartı ile ibra ederse, ibrası geçerli olur. Ancak koş­muş olduğu muhayyerlik şartı bâtıldır. Hülâsa.



Fasit şartlarla hibenin bâtıl olmaması da hibenin hükümlerindendir. O halde kölenin azad edilmesi kaydıyla birşey hibe edilmesi halinde hibe geçerli şart bâtıldır.



Hibe, «sana hibe ettim», «Sana verdim.», «Şu yemeği sana yedirdim» gibi icâb sözleriyle, bu sözler şaka yollu söylense bile, geçerlidir. Fakat, «Sana tarlamı yedirdim» dese, bunun aksine ariyet olur. Bu sözle ancak tarlanın gelirini bağışlamış sayılır. Bahır.



Hibe, «Bu cariyenin fercini sana hibe ettim.» gibi kendisiyle hibe edi­len şeyin bütünü kastedilen parçanın hibesiyle de, «O şeyi senin için kıldım.» demekle de geçerli olur. Fakat. «Bu şeyi senin ismine kıldım.» veya «Bu cariyeyi sana helâl kıldım.» demekle öncekinin aksine hibe olmaz. Ama eğer bunlardan önce hibeyi ifade edecek bir söz varsa, bun­larla da hibe geçerli olur. Hülâsa.



İZAH



«Sebebi açıktır ilh...» Çünkü hibeden önce açıklanan ariyet bir şe­yin menfaatinin karşılıksız temlikidir. Hibe ise şeyin kendisinin karşılıksız olarak temlik edilmesidir.



«Meccânen ilh...» İbni Kemal vasiyetin hibe tarifinin dışında kalması için bu ifadeye «halen» kelimesini ekleyerek, «Bir aynı meccânen ve pe­şinen temlik etmektir.» demiştir. Çünkü vasiyet de bir şeyi bir kimseye mec­cânen temliktir. Ancak bu temlik! peşin olarak değil, gelecek için yapıl­maktadır.



«İvazsız ilh...» Yani ivaz şartı kılınmadan. O halde burada, «şart» ke­limesi düşürülmüştür. Musannıf da Kenz'de olduğu gibi, «meccânen» kelimesi yerine, «İvazsız» deseydi, ifade daha açık olurdu. Zira meccâ­nen kelimesinin anlamı da karşılıksız demektir. Yoksa meccânen ifade­si, ivazın şart olmaması anlamına gelmemektedir.



Ebussuud gibi Hâmevî de buna itiraz ederek, «İvazsız kelimesi, ivazın şart olmadığına delildir. Çünkü ivaz şartıyla hibe, ıvazsızlığı şart koş­mayı nakzeder. Bu yüzden, ikisi bir araya nasıl getirilir.» demiştir. O hal­de Musannifin bu yanlış ifadesiyle maksat tamamlanmamaktadır. Çünkü burada maksat tarifin hem ivazsız, hem de ivazlı hibeyi kapsamasıdır. Azmiye'de de dikkat çekildiği gibi, eğer bu kastedilmezse, ivazlı hibenin tariften çıkması gerekir.



Ben derim ki: Gerçek şudur ki, eğer, «bilâ ivaz (ivazsız)» tabirinin üzerindeki «ba» harfi cerri mülâbese anlamına alınır, hazfedilen bir vas­fa ait kılınarak temlik kelimesine hâl yapılırsa, o zaman zikredilen mah­zur ortaya çıkar. Fakat eğer o hazfedilen vasfı hâl yapmayıp ikinci ha­ber yapılırsa, o zaman o mahzur ortaya çıkmaz. O zaman mânâ şöyle olur: Hibe, satım akdi ile kira akdinin aksine ivaz şartı olmadan bir ayn'ın temlikidir. Budurumda zikredilen itirazlar vârid olamaz.



«İvazsızlık hibenin şartı değildir ilh...» İvazlık hibenin şartı olsaydı, bu tarif ivazlı hibeyi içine almazdı. H.



«Alacağını temkîl ederek ilh...» Bu söz takdir olunan bir sorunun cevabıdır. Şöyle ki, Musannıfın «ayn» kelimesi ile kayıtlaması, borçlusu olmayan bir kimsenin alacağını bir başkasına hibe yoluyla temlik et­mesini, sahih olduğu halde, hibenin tarifi dışında bırakmaktadır. Çünkü, alacak ayn değildir. İşte Musannıf bu mukadder soruya bu ifade ile cevab vermektedir. Yani taraftaki ayn hem peşin aynı, hem de gelecekteki aynı içine almaktadır. O halde bir diğerinin üzerindeki alacağını borçlu­suna değil, bir başkasına temlik ettiğinde, ayn olması bile kabzettiği an ayn olur.



Fuzalâ'dan bazılarına göre bundan dolayıdır ki, başkasının üzerin­deki alacağını temlik etmek ancak kabzla tamamlanır. Kabzdan önce hi­be eden dönebilir veya kabzdan men edebilir. Çünkü onun kabzı ancak mâlikin niyabeti ile mümkündür. İşte «Hibe edilen kimse, hibe edileni kabzetmeden hibe eden ölürse» meselesi bu görüş üzerine bina edilmektedir. Düşün.



Bu meselede bir diğerine temlik edilen alacağın kabz emri aynı mec­liste mi verilmelidir, yoksa daha sonra mı? Açık olan, hibe ettiği mecliste vermesidir.



Adam alacağını borçlusuna hibe ederse, bundan geriye dönemez. Çünkü bu temlik mecazen ibradır. Mecazi olan birşey de nakzedilemez. Allâhu teâlâ en iyisini bilir.



«Sahih olur ilh...» O adam parasının alınması hususunda mâlikin vekili gibi olur.



Bahır'da, Muhit'ten naklen şöyle denilmiştir: «Birisi diğeri üzerinde­ki alacağını bir başkasına hibe ederek kabzını emretse, o da alacağı kabzetse, bu hibe istihsânen caizdir. O halde kabzeden adam alacağı mâlikin yerine ve niyabet hükmü ile kabzediyor, sonra da hibe hükmüy­le kendi nefsi için kabzetmiş oluyor. Eğer hibe eden kabzı için izin ver­mezse, kabzetmesi caiz olmaz.»



Ebussuud da, Hâmevî'den naklen şöyle der: «Bu ifadeden anlaşılı­yor ki, insanın kendisi için dondurulmuş bir alacağını onun izinsiz olarak alınmasından sonra, kabza için vermedikçe, bir diğerine hibe yoluyla tem­lik etmesi geçerli değildir. Ama eğer kabza izin verirse geçerli olur. Bu bir fetva hadisesidir.»



Eşbâh'ta da böyle bir temlikin geçerli olduğu söylenmiştir. O za­man hibe edilen şahıs önce müvekkil adına alıyor, sonra da kendisi için. Bu ifadenin gereği, kabzdan önce onu alacağı kabzetmekten azledebilmesidir.



«İmam şöyle der ilh...» İmam Ebû Mansur'un bu sözü hibenin uhrevi kısmını beyan etmektedir.



«Mükateb de olsa ilh...» Mükâtebin dışındaki müdebber, Ümmü'l-Veled ve yarı köle olan köleler de öncelikle hibe yapamazlar.



«Sıhhat şartı ilh...» Yani sıhhat üzere devam etmesi izahı ileride gelecektir.



«Makbuz ilh...» Birisi incisini kaybetse, kaybettiği inciyi, «Ara bul, senin olsun.» diyerek birisine hibe etse, o da bularak kabzetse, geçerli olur mu? Ebû Yusuf, «Bu fasit bir hibedir. Zira bu hibe güvensizlik üze­rine yapılmıştır. Emniyetsiz hibe de geçerli değildir.» demiştir. İmam Züfer ise bu hibenin caiz olduğunu söylemiştir. Haniye.



«Taksimi kabil olan şeylerde ortak (muşa) olmaması ilh...» Açıkla­ması ileride gelecektir. Nesnenin ortak olmaması şartı hibeye aittir. Fa­kat ortak olan bir şeyin iki kişiye sadaka verilmesi, sağlam görüşe göre caizdir. Bahır. Bunun aksine ortak olan bir şeyin bir kısmının sadaka edilmesi geçerli değildir. Nitekim, Hibenin müteferrikât bahsinin sonun­da ortak malın hükümleri zikredilmiş, Câmiü'l-Fusûleyn'de de ortak malın hükümleri için bir başlık konulmuştur.



FAYDALI BİR MESELE :



Birisi evinin yarısını ortak olarak hibe etmek istese, hibenin geçerli olması için evin yarısını belirli bir para karşılığı hibe etmek istediği kim­seye satar, sonra da onu borcundan ötürü ibra eder.



«İcab ilh...» Hizânetü'l-Fetâvâ'da şöyle denilir: «Birisi oğluna bir



mal verse, oğul o malda tasarruf etse, mal yine babanındır. Ancak tem­like delâlet edecek bir delil olursa, o zaman mal babanın değil oğlunun olur. Biri.



Ben derim ki: Hızânetü'l-Fetâvâ'nın ifadesi, ifade ediyor ki, hibe için icâb ve kabulü bizzat telâfuz etmek şartı değildir. Hibe için temlike de­lâlet eden karineler yeterlidir. Meselâ, birisi bir fakire birşey verse, ne veren, ne de fakir hiçbir şey söylemeseler, bu geçerli bir hibe olur. Hedi­ye ve benzeri şeylerde de böyle olur. Bu unutulmasın.



Buna şu şekilde örnek verebiliriz: Bir kimse karısına veya bir baş­kasına birşey verse ve, «Bu şeyi sana hibe ettim.» dese, o da, «Kabul ettim.» demeden o şeyi kabzetse, geçerli olur. Çünkü hibe konusunda kabz, rükün yerine geçer. O halde adamın kabzetmesi, «Kabul ettim.» anlamına gelmektedir. Velvâlîciye.



İbni Melek, Mecmâ adlı eserin şerhinde. Muhit'ten naklen şöyle der: «Adam hibe ettiği zaman hibe edilen şeyin kabzını da emrederse o kabz meclisle sınırlı olmaz. Onun o meclisten sonra kabzetmesi de caizdir.»



«Kabuldür ilh...» Bunda ihtilâf vardır. Kûhistânî'de, «Ben sana hibe ettim.» sözüyle hibe geçerlidir. Bu gösteriyor ki, kabul hibenin rüknü değildir. Nitekim buna Hülâsa ve diğer kitaplarda da işaret edilmiştir.. Kirmânî de hibede icâbın tam bir akit olduğunu zikretmiştir. Mevsut adlı eserde de, «Hibede kabz, satım akdindeki kabul gibidir.» denilmiştir. Bun­dan dolayı eğer alacağını borçlusuna hibe etmiş olsa, borçlunun, «Kabul ettim» demesine ihtiyaç kalmaz. Kirmanî'de olduğu gibi, şu kadarı var ki, Kâfî ve Tuhfe adlı eserlerde kabulün de rükün olduğu zikredilmiştir. Hibede icâba ihtiyaç olduğu Kirmanî'de de zikredilmiştir. Çünkü insanın malı bir diğerine temliksiz intikâl etmez. Kabule de ihtiyaç vardır. Çün­kü hibe mülkü başkasına sabit kılmaktır. Ancak adam hibe etmeyeceğine yemin etse, sonra da hibe etse, karşıdaki kabul etmese bile hânis (ye­minden dönmüş) olur. Çünkü yeminden maksadı cömertliğini açığa vur­mak değildir. Halbuki burada cömertliğini açığa vurmaktadır. Doğru olan Kirmanî'deki birinci görüştür. Yani hibe kabule muhtaç değildir. Zira, Tevilât adlı eserde de açıkça, «Kabul gerekli değildir.» denilmiştir. Bun­dan dolayı Hanifî âlimleri, eğer adam kim alırsa onun olsun diyerek ma­lını yolun kenarına bıraksa, bu caizdir demişlerdir.» denilmiştir. Bunun tamamı aşağıda gelecektir.



«Muhayyerliği şart koşarsa ilh...» Meselâ, bir kimse bir şeyi hibe et­tiği şahsın üç gün muhayyer olması şartıyla hibe etse.



«Muhayyerlik şartıyla ibra ilh...» Muhayyerlik şartı geçerli değildir. Şöyle ki, adam üç günlük muhayyerlik hakkı tanıyarak borcundan dolayı borçlusunu ibra etse, ibrası geçerli muhayyerlik şartı bâtıl olur. Minâh. Bu mesele Muhayyerlik şartı konusundaki meseleye aykırıdır.



«Şaka yoluyla ilh...» Makdisi,(*) bu konuda Bahır sahibini reddet­miştir. Biz de Bahır'ın hamişinde Makdisî'ye cevap verdik.



(*) Makdisi'nin ifadesinin metni şöyledir: «Hülasa adlı esrde olan şudur: «Bir kimse bir diğerinden şaka yollu hibe taleb etse, o da ciddi olarak hibe ve teslim etse, hibe geçerlidir. Çünkü burada hibe eden şaka yapmamıştır. Hibe olunan kimse de geçerli bir sözle kabul etmiştir.» Musannıf'ın, Hülasa'dan naklen metinde olan konuya delil getirmek için naklettiği bunu ifade etmiyor. Çünkü Hülasa'da olanın benzeridir. Hülasa'nın ifadesi şöyledir: «Adam karısına şaka yollu, «Şunu bana hibe et» dese, kadın da, «Hibe ettim» diyerek teslim etse, caizdir» Kuhistani'de olan da bunu ifade etmiyor. Onun ifadesinin metni de şudur: «Şaka yollu olan da hibeye girer. Mesela adam birisine, «Sen şunu bana hibe ettin» dese, o da «Evet, hibe etmiştim» dese, diğeri «Kabul ettim» dese, öbürü de teslim etse, hibe caizdir. T. da da böyledir.»



«Bu şeyi senin adını kıldım onun aksine ilh...» Bahır'da şöyle denir: Musannıf, «Senin için kıldımû sözüyle kayıtlamıştır. Adam, «Senin adına kıldım» dese hibe olmaz. İşte bundan ötürü Hülâsa'da, «Eğer adam oğlu için bağ dikmiş olsa ve «Ben bu bağı oğlum için kıldım» dese hibe olur. Fakat, «Ben onu oğlumun adı ile kıldım» dese iş tereddütlü kalır. Ancak geçerli olmaya daha yakındır.» Minâh ve Hâniye'den naklen, «Eğer adam diktiği bağ için, «Ben onu falan oğlum için kıldım» dese, hibe olur. Çün­kü «kıldım» (cal) kelimesi temlik etmekte kullanılır. Adam, «Ben oğlu­mun adı ile dikiyorum» dese, hibe olmaz, fakat, «Ben bu bağı oğlumun adı ile kıldım» dese hibe olur. Çünkü halk bu ifadeyi hibe ve temlikte kullanır.» denilmiştir. Minâh'ın, Hâniye'den nakledilen ifadesinde, Hü­lâsa'da olan meseleye muhalefet vardır. Bu da açıktır.»



Remlî şöyle der: «Ben derim ki, Hâniye'de olan ifade halkın örfüne «daha yakındır.»



Bu meselenin bir tamamlayıcısı (tekmilesi) vardır, ancak, ondan sarf-ı nazar edilmiştir. Çünkü o tamlama ve çakı anlamı muhalefet üzerine ik­rar ediyor. Onda şu görüş de vardır ki, Hâniye'nin ifadesinde, «kıldım» (cal) kelimesi mevcuttur. Bu ifadeden kasıt da ancak temliktir. Hülâsa'da ise bunun aksine adı geçen kelime yoktur. Evet, halkın örfüne göre bu ifadelerden kasıt mutlaka temliktir. Düşün.



«Hibe olmaz ilh...» Burada şu kalmıştır ki, adam birisine, «Şu elbi­seyi sana temlik ettim» dese, eğer hibeye delâlet edecek bir kârine var­sa hibedir ve geçerlidir. Eğer hibeye delâlet edecek bir şey yoksa hibe olmaz. Çünkü «temlik» genel bir ifadedir ki, satım akdine, vasiyete, kira akdine ve diğer akitlere de şâmildir. Bu konuda bizim Hâmidiye'nin, Hibe konusunun sonunda yazdıklarımıza bakınız.



Kâzurûnî'de de, «Ben sana şu elbiseyi temlik ettim» demiş olsa, bu .sözden maksat hibedir.» denmiştir.



FER'Î MESELELER :



Birisi diğerine, «Seni şu kumaş veya dirhemlerle faydalandırdım.» dese, o da kumaşı veya dirhemleri kabzetse, hibe olur.



Birisi mehr-i müsemmâ ile evlendiği kadına, «Seni şu kumaş veya dirhemlerle faydalandırdım» dese. bu da yine hibe olur. Serahsî'nin, Muhît'inde de böyledir. Fetâvâyı Hindiyye.



Bir kimse karısına, elbise yaptırıp gitmesi için bir miktar dinar ver­se, kadın aldığı dinarları birisine muameleten vermiş olsa, o dinarlar ka­dın için kınye olur.



Adam küçük çocuğuna elbise yaptırsa, o elbise çocuğun mülkü olur. Bunun gibi büyük çocuğuna elbise yaptırsa ve ona teslim etse, yine onun mülkü olur. Bezzâziyye.



Birisi diğerine elbiselik bir kumaş vererek. «Bunu el, giyin» dese o da alıp giyinse hibe olur.



Birisi diğerine bir miktar dirhem vererek, «Bunu al kendine intak et» dese karz olur. Bakani.



Adam çocuğuna elbise yapsa, elbiseyi başkasına veremez. Ancak yaptığı zaman «Bu ariyettir» derse, o zaman başkasına verebilir.



Birisi talebesine veya çırağına elbise yapsa, talebe veya çırakta kaçsa, başkasına veremez. Ancak yaptığı zaman, «Bu ariyettir» demişse, başkasına verebilir. Bezzâziyye. Hâmiş'te de böyledir.



METİN



Birisi diğerine, «Şunu sana ömrün boyun verdim» dese, ömür boyu hibe olur. «Seni şu hayvana bindirdim» dese, eğer niyeti hibe ise, ari­yet bahsinde geçtiği gibi hibe olur.



«Şu elbiseyi sana giydirdim» veya «Ben yaşadıkça sen şu evde otur» dese, hibe olur. Çünkü, «Evde otur» sözü tefsir değil, işarettir. Çünkü fiil, ismi tefsir edemez. Öyleyse o kimseye mülkünde oturması için işaret etmiştir. Diğeri dilerse işareti kabul eder, dilerse kabul et­mez. Fakat, «Benim evim sana hibedir oturman için» veya «Oturman için hibedir» dese, hibe olmaz. Belki ariyet olur. Çünkü hibe edilişinde şüphe vardır. Ariyet ise daha yakındır. Yalnız, «oturmak» hibe edilemez, çünkü bu ayn'ın temliki değil, menfaatin temlikidir.



Özet olarak, ifade ayn'ın mülkiyetini bildiriyorsa hibedir, menfaati bildiriyorsa ariyettir. Eğer her ikisini de içine alma ihtimali varsa, o za­man niyete bakılır. Nevazil.



Bahır'da şöyle denilir: «Adam, «Bu ağacı oğlumun adına dik.» de­miş olsa. akla en yakını, onun hibe oluşudur ve bu hibe geçerlidir.»



Hibe kabule de geçerlidir. Yani hibe olunan kimsenin kabulüyle de hibe geçerli olur. Hibe eden için ise hibe yalnız icabla geçerli olur. Çünkü o teberru edendir. Hatta, «Ben kölemi falan kimseye hibe diyorum» di­ye yemin etse, o da kabul etmese, günahkâr olmaz. Ama bunun aksine kölesini hibe etmeyeceğine yemin ettikten sonra hibe etse, öbürü kabul etmese de günahkâr olur.



Satım akdi bunun aksinedir. Adam, «Bunu falan kimseye satmaya­cağım» diye yemin etse, sonra satsa, öbürü kabul etmezse günahkâr olmaz. Çünkü satım akdinde yalnız icâb yeterli değildir. Kabul de satım akdinin şartlarındandır.



Hibe edildikten sonra, taraflar meclisten ayrılmazdan önce, hibe edi­lenin izinsiz olarak hibe bulunan şeyi alması geçerlidir. Çünkü hibede kabz, kabul gibidir. Kabzın kabul gibi oluşu da meclise has bir hüküm­dür.



Meclisten sonra kabz, izne tâbidir. Muhit adlı eserde, «Hibe ettiği zaman kabzı da emrederse, o zaman onun izni meclisle sınırlanmaz, Meclisten sonra da kabzı caizdir.» denilmiştir.



Kabza imkân da kabzetmek gibidir. Meselâ birisi diğerine kilitli bir sandıktaki elbiseyi hibe etse ve sandığı ona verse, kabzetmeye imkânı bulunmadığından kabzetmiş sayılmaz. Ama kilitli olmayan bir sandığın içindeki elbiseyi hibe etmiş olsa ve sandığı verse, o zaman kabza im­kân bulunduğundan kabzetmiş gibi olur. Çünkü hibedeki kabz imkânı satım akdindeki tahliye gibidir. İhtiyar.



Dürer'de şöyle denilir: «Tercih edilen görüşe göre. fasid de değil, sahih hibede, kabz tahliye ile sahihtir.»



Netif isimli kitabta da: «On üç akid vardır ki, kabzsız geçerli değil­dir.» denilmiştir.



Hibe eden kimsenin kabzı yasaklaması hâlinde, mecliste olsa bile, onun kabzetmesi geçerli değildir. Çünkü açık ifade, delâletten daha kuv­vetlidir.



Hibe kâmil bir kabzla da tamamlanır. Hibe olunan şey hibe edenin mülkünü meşgul etse bile. Ama hibe edenin mülkü onu meşgul ederse, o zaman geçerli olmaz. Çünkü bunda asıl şudur: Hibe olunan şey hibe edenin mülkü ile meşgûlse, onun mülkiyeti hibenin tamamlanmasına engel olur. Eğer hibe edenin mülkünü hibe edilen meşgul ediyorsa, hibenin tamamlanmasına engel olmaz. Meselâ birisi diğerine içinde ekmeği bu­lunan bir dağarcığı veya içinde eşyası olan bir binayı veya üzerinde eğe­ri bulunan atı hibe etse ve o halde teslim etse, hibe geçerli olmaz.



Bunun aksine, dağarcığın içindeki ekmeği veya evin içindeki eşyayı veya atın üzerindeki eğeri hibe etse ekmek de, eğerde, eşyada hibe ge­çerli olur. Çünkü bunların herbirisi hibe edenin mülkünü meşgul etmek­tedirler. Bunların meşguliyeti veren adamın mülkü ile değilse hibenin ta­mamlanmasına engel olmaz. Rehin ve sadaka olduğu gibi. Çünkü kabz hibenin tamamlanma şartlarındandır. Bunun tamamı İmâdiye'dedir.



Eşbâh adlı eserde de, «Meşgul olan şeyin hibesi caiz değildir. Ancak, baba eğer küçük çocuğuna hibe ederse, caizdir.» denilmiştir.



İZAH



«Dilerse işareti kabul eder ilh...» Yani mülkünde oturması için işaret etmiştir. Dilerse bu işareti kabul eder, dilerse etmez. «Şu yemek sana, ye.» veya «Şu elbise sana, giy» demesi gibi. Bahır.



«Bu ağacı oğlunun adına dik ilh...» Bu konudaki sözü yukarıda sun­duk.



Ben derim ki: Bir kimsenin, «Şunu senin adına yaptım» demesi, geç­tiği gibi hibede geçerli olmaz. Böyle olunca akla gelme bakımından da­ha düşük derecedeki birşey, sıhhate nasıl yakın olur. Sâyıhânî.



Ben derim ki: «Bu ağacı oğlumun adına dik» sözü ile, «Şunu senin adına kıldım» sözü arasında fark vardır. Şöyle ki, «Senin adına yaptım» sözündeki hitap oğluna değil, bir yabancıyadır. Fakat, «Oğlumun adına dik» demesi ise halkın örfüne göredir. Binaenaleyh bu ifadede akla en yakın olanı geçerli olmasıdır. Düşün.



«Hibe kabulle de geçerlidir, ilh...» Velevki o kabul sözle değil, fiille olsun. Meselâ adam iki kişiye, «Şu cariyeyi birinize hibe ettim dileyen onu alsın.» dese, onlardan birisi aldığı takdirde ona hibe olmuş olur. Kabul ettim demese dahi onun alması, kabul sayılır.



Muhît adlı eserde yer alan; «Bu ifade delâlet ediyor ki, hibede kabul şart değildir.» sözü kapalıdır. Çünkü hibede bağışlanan şeyi kabzetmek fiilen onun kabulüne delâlet eder. Bahır.



Ben derim ki: Kanaatimce, Muhît adlı eserdeki kabulden maksat, sözle kabulün şart olmamasıdır. Muhît sahibinin bu görüşü üzerine baş­kasının görüşü de ilâve edilerek, hibede kabulün şart olması veya şart olmaması şeklindeki bu iki görüş arasında uygunluk sağlanmış olur. Zi­ra, «kabul şart değildir» sözünden anlaşılan, sözle kabulün şart olmadı­ğıdır. «Kabul şarttır.» djyen görüş de kabul ister sözle, ister fiille olsun şarttır, şeklinde anlaşılır. Biz bunun benzerini, «Ariyet» konusunda sun­duk. Bahır üzerine yazdıklarımıza bakınız.



Orada şöyle yazmıştık: «Eğer hibe edilen şey hibe edilen şahsın elin­de ise, mal sahibinin, «Sende olanı bana hibe ettin» sözüne karşılık, onun da sözle, «Kabul ettim» demesi şarttır. Nitekim ileride gelecektir.»



«Satım akdi bunun aksinedir ilh...» Çünkü diğeri kabul etmediği tak­dirde günahkâr olmaz.



«Kabız bağışlananı teslim almaya engel bir hâlin olmaması ile sa­hihtir ilh...» Tatarhâniye'de şöyle denmiştir: «Bu farklılık sahih hibede­dir. Fasit hibeye gelince, ittifakla teslim almaya hazır olma kabz de­ğildir. En sağlam görüşe göre hibeyi ikrar etmek, kabzı ikrar demek değildir.» Haniye.



«Netif adlı eserde, «Onüç akit vardır ki, kabz olmadıkça geçerli değildir.» denmiştir ilh...» Bu onüç akit şunlardır: 1 - Hibe, 2 - Sadaka, 3 - Rehin, 4 - Muhammed bin Hasan, Evzâî, İbni Şûbrime, İbni Ebî Leylâ ve Hasan bin Sâhih'in görüşlerine göre vakıf, 5 - Birisine ömür boyu verilen şey, 6 - Hediye, 7 - Cenini satmak, 8 - Sulh bedeli, 9 - Selem akdinde sermaye, 10 - Selemde mal bedeli. Selemde peşin veri­len paranın bir bölümü geçersiz (züyuf) olur ve taraflar akit meclisinden ayrılmazdan önce bu geçersiz paranın karşılığı kabzedilmezse, selemde bu paranın karşılığı olan hisse bâtıl olur. 11 - Sarraflıkta. 12 - Cinsle­ri ayrı olan, ölçüyle alınıp satılan şeylerde vade değil, fazlalık caiz olur. Arpayı buğdayla satmak gibi, 13 - Cinsleri ayrı olduğu halde, demiri tunçla veya tuncu bakırla yahut bakırı kurşunla satmak gibi tartılan bir şeyi tartılan herşeyle satmış olsa, vade değil, fazlalık caiz olur. Minahü'l-Gaffâr. Hâmiş'te de böyledir.



«Kabızla ilh...» Bağışlayanın ölmeden önce hibeden söz etmesi şart­tır. O hibe ölüm hastalığında bir yabancıya yapılsa bile kabz yine şart­tır. Nitekim bu konu Vakıf kitabında da geçti. Hâmiş'te de böyledir.



«Tam bir kabzla ilh ...» Meselâ birisine bir bina hibe edilmiş olsa, o da iki kişiye hibe edilen binanın kabzı için vekâlet vermiş olsa, o iki kişi­nin binayı kabzetmeleri caizdir. Haniye.



«Hibenin tamamlanmasına engel olur ilh...» Çünkü kabz hibede şarttır. Fusûleyn. Zeylâî'nin, «Bağışlayanın mülkü, eğer bağışlanan malı meş­gul ediyorsa, akit fasit olur.» sözü bunu ifade eder. İmâdiye de olan ifadeden anlaşıldığına göre ise, böyle bir hibe fasit değil, fakat eksiktir.



Hâmevî de, Eşbâh'ın haşiyesinde, «İhtimal ki bu meselede iki riva­yet vardır. Taksimi mümkün olan ortak mülkte hibenin fasit olup olma­dığı hususunda ihtimal bulunduğu gibi bunda da ihtilâf vardır: Nitekim Binâye'de olduğu gibi sağlam olan görüşe göre, bu hibe tamamlanmayan bir hibedir. Öyleyse bu konuda da bağışlayanın mülkünün hibe olunanı meşgul etmesinde -hibe fasit değil, eksik olmaktadır. Şeyhimizin yazısı ile olan ifade budur. İşte bu ifadeden Dürrü'l-Muhtâr'm işaret ettiği ko­nu anlaşılmış oluyor. Öyleyse Mürrül-Muhtâr sahibi önce bu iki görüş­ten birisine işaret ederek «Hibe tamam değildir» demiştir. Sonunda da ikinci yani, «Hibe geçerli değildir.» sözüne işaret etmiştir. Düşün.» Ebussuud.



Bu konuda genel kaide şudur: Hibe edilen şey eğer hibe edenin mülkü ile yaratılış bakımından bitişik olur ve bunu ayırmak mümkün bu­lunursa, o şeyi mülklükten ayırıp teslim edinceye kadar hibe caiz olmaz. Meselâ, tarladaki ekini biçmeden veya ağaçtaki meyveyi toplamadan hi­be etmek gibi. Bunun aksine ekilen bir tarlayı, üzerinde meyve olan bir ağacı hibe etse, yine caiz değildir. Ancak bu teslim ile caiz olur.



Eğer hibâ edilen şey hibe edenin mülküyle yaratılıştan değil, birlik­te bulunma yüzünden bitişikse, yine o şeyin hibe edilmesi caiz değildir. Meselâ, atın üzerindeki eğeri hibe etmiş olsa, caiz olmaz. Çünkü eğer, at ile kullanılır. Onu hibe ettiği takdirde hibe edenin onu kullanma hakkı vardır. Bu da kabzetmede eksikliği gerektirir.



Eğer bitişik değilse caizdir. Meselâ eğerli bir atı eğersiz olarak hibe etse, bu hibe caizdir. Çünkü at eğersiz de kullanılır. Atı değil, üzerindeki yükü hibe etmesi de caizdir. Çünkü yük atla değil başka şeylerle de ta­şınır. Meselâ, yine bunun gibi, bir kimse içindeki eşyayı değil evi hibe etse, evin eşyasını boşaltıp teslim edinceye kadar hibe caiz olmaz.



Eğer evi değil, evin içindeki eşyayı hibe ederek onu teslim etse, caiz olur. Mecmâ Şerhi. Muhit adlı eserde de böyledir.



«Hibe edilen başka bir mala bitişikse, bu durum hibenin tamamlanmasına mani olmaz. ilh...» Buna göre, başka mal kendisine bitişenin hi­besi caiz, fakat kendisi başka mala bitişik olan şeyin hibesi ise caiz olmaz. Fusûleyn.



«Ben derim ki: Bu söz mutlak değildir. Çünkü ekin ve ağaç. toprağı meşgul edenlerdir, toprakla meşgul olanlar değillerdir. Bununla birlikte yere bitişik oldukları sürece bunların hibesi de caiz değidir. Ama eğer yerden ayrılır ve teslim edilirlerse caiz olur. Fusûleyn üzerine Hayreddin.



«İçinde ekmeği bulunan dağarcığı ilh...» İçinde eşya olan bir binayı hibe etse, binayı teslim ettikten sonra da binadaki eşyayı hibe etse, ikisinde de hibe caizdir. Çünkü binayı hibe ettiği zaman, hibe edenin artık onda bir şey kalmamaktadır. Birincisinde, eşyayı hibe ettiği zaman, binanın kabzına artık mani ortadan kalkmıştır. Şu kadarı var ki, bundan sonra da binada bir iş kalmamıştır ki, eşyanın kabzı binada tamamlan­sın. O halde birinci kabz -ki eşyayı kabzdır- bina hakkında geçerliliğe dönüşmez. Bahır, Muhit'ten.



Bu ifadede bir düşme vardır. Aslı şudur: Hibe özellikle eşyada caizdir. Mesela, ona evin içindeki meta hibe edilse, o da ev ile birlikte metaı kabzetse, sonra ona ev de hibe edilse, hibe ikisinde de caizdir.



«O halde teslim etse ilh...» Fusûleyn sahibi şöyle demiştir: «Bunda bir görüş vardır. Çünkü at, eğer ve gemi meşgul etmektedir. Kendisi on­lar tarafından meşgul edilmiş değildir.»



Hakir diyor ki: Asıl mesele bunun aksinedir. Açık olan .doğrusu da ancak bunun aksidir. Kâdıhân'da olan da bunu teyid eder. Meselâ, bir kimse süs takımları ve elbisesi olan cariyeyi hibe ederek o halde tes­lim etse, hibe caizdir. Yalnız üzerindeki süs takıları ile üzerinde setr-i avretten fazla olan elbisesi, örf icabı hibe edenindir. Öyleyse cariyeyi değil üzerindeki ziynet ve elbiseyi hibe etmiş olsa, o hibe caiz değildir. Onları cariyeden çıkarıp hibe ettiğine teslim ettiği zaman hibe geçerli olur. Çünkü elbise ve takılar cariye üzerinde bulunduğu sürece, asıl olan, cariye tarafından işgal edilmektedirler. Bu yüzden onların hibesi caiz değildir. Nûru'l-Ayn.



«Bunların işgal edilmesi, bağışlayanın mülkü ile değilse ilh...» Bu görüş Musannıfın, «Bağışlayanın mülkü ile meşgul değilse,» görüşünün illetidir. Zira Musannıf bunu hibe edenin mülkü ile sınırlamıştır.



Ben derim ki: Bahır, Minâh ve bunlardan başkasında diğerinin mülkü ile bağışlananın başka bir hakla meşgul olması şu şekilde açıklanmıştır. Bağışlanan şeyin bağışlamadan sonra, bir başkasının hakkı olduğu or­taya çıksa veya onu bağışlayan kimse veya bağışlanan kimse onu gasbetmişse, meşgul hibe söz konusu olur. Bu konuda bizim Bahir üzerinde Câmiü'l-Fusûleyıi'den naklen yazdıklarımıza bakınız.



«Rehin ve sadaka gibi ilh...» Yani rehin ve sadaka rehin veren ve sadaka verenin mülkü ile meşgul değilse, onun tamamlanmasına engel değildir. Muhit ve başka eserlerde olduğu gibi. Medenî.



Minâh'ta da şöyle denilmiştir: «Evin veya çuval gibi içinde eşya alan bir şeyin bağışlanmasında bilinen açıklama ve cevap rehin ve sadakada olduğu gibidir. Çünkü rehin ve sadakada da kabz, rehin ve sadakanın tamam olması için şartıdır.»



«Baba küçük çocuğuna hibe ederse ilh...» Meselâ baba oğluna ken­dinin içinde oturduğu veya içinde eşyası bulunan bir evi bağışlamış olsa veya başkası tarafından oğluna babasının oturduğu veya babasına ait eşyanın bulunduğu bir ev hibe edilmiş olsa, bu hibe caizdir. Çünkü o ev her iki durumda da onu kabzedenin mülkü ile meşguldür, işte bu gö­rüş Hâniye'de olana aykırıdır. Çünkü, Haniye önce böyle bir hibenin kesin olarak caiz olmadığını söylemiştir. Sonra da Mücerred adlı eserdeki Ebû Hanîfe'nin görüşünden naklen böyle bir hibenin caiz olduğunu söy­lemiştir Çünkü bu halde bu kimse oğlunun yerine kabzetmiş olmaktadır.



Ebussuud'un Eşbah'ın haşiyelerinde Velvaluciye'den ve Bezzaziyye'den naklettiği ve fetvanın da ona göre verdiği cevazıdır. Bu görüş Ebu Yusuf'a aittir.



METİN



Ben derim ki: Mezhebte tercih edilen görüşe göre; ariyet olarak oturulmakta olan binaya, ariyet alan bir miktar eşya koysa, daha sonra bu binayı mal sahibi ariyet alıp oturana bağışlasa, caiz olur. Yine kadının kocasıyla birlikte oturduğu binayı kocasına bağışlaması da caizdir. Çün­kü kadın ve kendi eşyası kocasının elinde olduğu için teslim sahih olur.



Vehbâniye'nin beytini değiştirerek şöyle dedim: Bir kadının, içinde eşyası bulunan ve kocasıyla birlikte oturduğu evin! kocasına hibe et­mesi geçerli olur. Bu görüş güvenilir bir görüştür.



Cevhere'de şöyle denilir: «Başkasının mülkü ile meşgul olan bir şeyin hibesinin hilesi şudur: Önce onu meşgul eden kimse hibe ettiği kişiye binanın içindeki kendi eşyasını emanet olarak verir. Sonra da bi­nayı ona hibe ederek teslim eder. Bu halde o hibe geçerli olur. Çünkü o bina elindeki eşyasıyla meşguldür.



Hibe edilenin elinde mâlikin mülkünden olan boş, taksim edilmiş ve­ya taksimi kabil olan şeyin hibesi caizdir. Ama taksimden sonra ken­disinden intifa edilemeyecek küçük bir ev veya hamam gibi şeylerin muşaen (hisseli şekilde) hibesi sahih değildir. Çünkü taksimi kabil olan şeyin hibesi halinde kabzı tamam olmaz.



Eğer hissesini ortağına veya bir yabancıya hibe ederse, taksim edil­meden önce hibesi caiz değildir. Çünkü burada tam bir kabz tasavvur edilemez. Nitekim bütün kitaplarda böyledir. Öyleyse doğru olan mezhep de ancak budur.



Seyrefiye'de, İtabî'den naklen şöyle denir: «Tercih edilen görüşe gö­re bazı âlimler tarafından denilmiştir ki, ortağına hibe etmesi caizdir.»



Bir kimse, ortak olan malını taksim ederse, engel ortadan kalktığın­dan hibe geçerli olur. Eğer hibe ettiği şey! hisseli olarak teslim ederse, hibe olunan kişi ona mâlik olmadığı gibi onda tasarruf da edemez. Ta­sarruf ettiği takdirde zamin olur. Hibe edenin ondaki tasarrufu ise ge­çerlidir. Dürer.



Şu kadarı var ki, hibe konusunda Fusûleyn'den naklen Dürer'de şöy­le denilmiştir: «Fasit hibe kabzla mülkiyeti ifade eder. Fetva da bunun­la verilir.»



Bu misli Bezzâziye'de de İmadiye de tashih edilenin aksine mev­cuttur. Şu kadarı var ki «fetva» sözü «sahih» sözünden daha tekidüdir. Nitekim musannif hisseli malın diğer hükümlerini geniş olarak zikret­miştir.



Mâlik öldükten sonra fasit hibede yakınlarının rücu hakkı var mı­dır? Dürerde «evet» denilmiştir. Şurunbulâliye'de de, «Bunun rücu hak­kı kendisiylefetva verilen görüşe göre açık değildir.» diye takip edil­miştir.Çünkü, «fasit hibe kabzla mülkiyeti ifade eder,» denilmişti.



Kabzın tamamlanmasına engel olan, akit sırasındaki hisseli oluş­tur. Sonradan meydana gelen ortaklık değildir. Meselâ, hibe eden kişi hibe ettiği şeyin bir kısmından şâyien rücu ederse, bu durum ittifakla hibeyi fasit kılmaz. Ama bağışlanan şeyde başkasının hakkı olduğu or­taya çıkarsa, bu yeni bir şüyu değil, belki akid zamanındaki bir suyu­dur. Bu sebeple hibeyi fasit kılar. Meselâ adam bir tarlayı ekini ile birlikte hibe etse ve ekinle birlikte teslim etse, .sonra ekinin başkası­nın hakkı olduğu ortaya çıksa hibe yalnız ekinde değil, tarlada da fa­sit olur. Çünkü bu durumda taksimi kabul eden bir şeyin bir kısmı şüyûen başkasının hakkı olmaktadır.



Hibe olunan şeyin başkasının hakkı olduğu delil ile ortaya çıkarsa, hibeden önce olduğuna istinad edilir. O halde Sadru Şeriâ'nın ve ona tabi olan İbni Kemal'in dedikleri, gibi sonradan olmuş sayılamaz, belki hibeye yakın şüyu sayılır.



Memedeki sütü, koyun üzerindeki yünü, topraktaki hurma ağacını ve ağaç üzerindeki hurmayı hibe etmek açık değildir. Çünkü bu hibe hisseli malın hibesi gibidir ki geçerli değildir.



Fakat sayılanlar yerlerinden ayrılarak hibe ve teslim edilseler en­gel olan şüyu ortadan kalktığı için caiz olur. Ama bu ayırmanın mâlikin izni ile hibe olunan kişi tarafından yapılması yeterli midir? Dürer'in açık ifadesine göre, evet yeterlidir.



Ama bunun aksine buğdayda buğdayın ununun, susamda susamın yağının, sütün içindeki yağının hibe edilmesi geçerli değildir. Çünkü bun­lar henüz madumdurlar. O halde ancak yeni bir akidle bunlara mâlik olunur.



İZAH



«Binaya ilh...» Bu «bina» kelimesi burada fazlalıktır. Çünkü burada bunu meşgul eden mâlikin malı değildir. Halbuki burada kasdolunan hi­be edenin mülkü ile meşgul olandır.



«Ariyet olarak verilen ilh...» Yani bir kimse kendi çocuğuna, içinde meccânen oturanların bulunduğu bir binayı hibe etse, hibe geçerlidir. Bu kimse kendi oğlunun yerine kabzetmiş sayılır. Ama binada ücretle oturuyorlarsa, caiz değildir. Bu şekilde Hâniye'den nakledilmiştir.



«Boş ilh...» Musannıf, «boş» kelimesi ile kayıtlamış olup amaç, ağa­cın üzerindeki hurmanın hibesinden kaçınmaktır. Zira ağacın üzerindeki hurmanın hükmü gelecektir. Dürer.



«Taksimden sonra ilh...» Taksimi kabil olmayan hisseli bir şeyin hi­besinin geçerli olması için. hibe edilenin miktarının bilinmesi şarttır. O halde köledeki hissesinin ne kadar olduğunu bilmeden hibe etmesi caiz değildir. Çünkü hibe edilen meçhul olduğu için anlaşmazlığa sebeb olur. Bahir. Bu mesele için Bahır üzerine yazdıklarımıza bakınız.



«Hamam gibi ilh... » Burada bir görüş vardır ki, şüphesiz mutlaka hamam taksim olunmayan cinstendir. H. Hâmiş'te de böyledir.



«Bütün kitaplarda ilh...» Zeylâî ve Bahır'ın sahibi bunu açıkça söylemişlerdir. Minâh.



«Doğru olan mezheb de ancak budur ilh...» Minâh'ta olduğu gibi ortağın meselesine bakınız.



«Tercih edilen görüşe göre ilh...» Remlî der ki: «Müellifin, yani Minah sahibinin yazısı ile bunun karşılığında şu şekilde bir şey bulunmuş­tur: Size gizli değildir ki, bu meşhur olan görüşün aksinedir.»



«Taksim edilirse ilh...» Yani taksim eden ister hibe edenin kendisi, ister vekili, isterse onun izniyle hibe edilen kişi olsun. Bu durumların hepsinde hibe tamamlanır. Nitekim az bir fıkıh bilgisi olan bir kimseye de bu açıktır. Remlî. Zira fasitte değil, sahih hibede teslime hazır hale getirme kabz hükmündedir. Câmiü'l-Fusûleyn.



«Hisseli olarak teslim ederse ilh...» Fetâvâyı Hayriye'de şöyle denil­miştir: «Zahiri rivayete göre hisseli olarak teslim ederse mülk ifade et­mez. Zeylâî'de «Hibe ettiği şeyi hibe ettiği kimseye hisseli olarak teslim ederse, hibe olunan kişi hibeye mâlik olamaz. Hatta onda tasarruf da yapamaz. Helak olduğu takdirde de ona zamin olur. Hibe eden kişinin de onda tasarrufu geçerlidir.» denilmiştir. Tahâvî. Kâdıhân da onu zik­retmiştir. İbni Rüstem'den de bunun benzeri rivayet edilmiştir. İsâm da fasit hibenin mülk ifade ettiğini zikretmiştir. İsâm'ın zikrettiğini meşâyihten bazıları da almıştır.



«Fasit hibe bazı meşayihe göre mülk ifade etmekle birlikte, bütün âlimler hibe edenin hibe edilen kişiden -velevki onun mahremi olsun- fa­sit hibe ile hibe ettiğini geriye alacağında icmâ etmişlerdir. Câmiü'l-Fusûleyn'de de, Fazlî'nin Fetâvâsma işaret edilerek, «Fasit hibe ile hibe edilen bir şeye helak olduğu zaman hibe edenin hibesinden rücû edece­ğine -velevki. hibe ettiği kişi mahrem akrabası olsun- fetva verdim. Zira geçtiği üzere fasit hibe helak edildikten sonra kıymeti ile tazmin ettirildiği gibi, helâk olmazdan önce de geri alınması hibe edenin hakkıdır.» denilmiştir.



«Hibe eden kimse, fasit hibede nasıl dönme hakkına sahipse, o öl­dükten sonra onun varisi de hibeden rücû edebilir. Çünkü fasit hibe geri alınmaya müstehâktır. Helâktan sonra da fasit satım akdinde olduğu gibi alış-veriş yapanlardan birisi öldüğü zaman, onun varisi onu tazmin ettirme hakkına sahiptir. Çünkü fasit satım akdiyle satılan şey, helak ile nasıl tazmin olunursa, redde de müstehâktır. Kaza'nın tahsisi kabul ettiği bilinen gerçeklerdendir. Buna göre; sultan, birisini Ebû Hanîfe'nin mezhebi ile hüküm versin diye hâkim tayin ederse, tayin olunan hâki­min hükmü Ebû Hanîfe'den başkalarının mezhebinde geçerli değildir. Çünkü o, sultanın tahsisi ile diğer bir mezhebe göre fetva vermekten azledilmiş sayılır. Otakdirde, o hâkim, Ebû Hanîfe'nin mezhebinin dışın­da, ülkedeki diğer insanlar gibi olmaktadır. Hanefî âlimleri de, -Allah onlara rahmet etsin- bunu nassen söylemişlerdir. Hayriye'de olan bu­rada bitmektedir.



Bu görüş ile Hamidiye'de ve Naciye'de de fetva verilmiştir. Cevhere ve Bahır'da bunu kesin söylemişlerdir.



Müptağî'den de şöyle nakledilmiştir: «Bir kimse hibe ettiğini hibe olunan kişiye satsa, geçerli değildir.;»



Nûru'l-Ayn'da da, Vecîz'den naklen şöyle denilir: «Fasit hibeyi kabzeden helak olduğu takdirde zamin olur. Fasit hibede mülkiyet ancak iva­zın adası ile sabit olur. Bunu İmam Muhammed Mebsut veya Asi adlı eserde nassen zikretmiştir. Bu da ancak Ebû Yusuf'un görüşüdür. Zira hibe ivazlı akde dönüşür.»



Nûru'l-Ayn'da bundan önce de şu zikredilmiştir: «Ebû Hanife'ye gö­re taksimi kabil olan birşeyde hisseli olarak hibe mülkiyet ifade etmez. Kûhistânî'de de mülkiyet ifade etmediği yazılıdır. Muzmarat'ta olduğu gi­bi, tercih edilen görüş de ancak budur. Bu, Ebû Hanîfe'den de rivayet edilmiştir. Doğru olan da budur.»



Amel, ancak İmam Muhammed'in üzerine ten'sis ettiği ve Ebû Hanî­fe'den rivayet edildiği bilinen zahiri rivayete göre olur. Her ne kadar bu­nun aksi açıkça fetva verilen görüştür, denilse de hüküm değişmez. Bil­hassa geleceği gibi onun habîs mülk olduğu yerde. Bildiğin gibi o hi­bede tazminat da vardır. Habîs olduğundan da hibe edilen kişiye bir men­faati yoktur. Bunu ganimet bil. Bu meseleler çok vuku bulduğu gibi halkın çoğunluğu da buna uyarı yapmamıştır. Zira muhalifin görüşü üzerine de tazmin gerekmektedir. Bir de benim gıyabımda yapılacak duaların bana yararlı olacağını umduğumdan bu meselede çok nakil yaptım.



«Kabızla ilh...» Fasit hibede de kabzla mülkiyet ifade edilmekle bir­likte elde edilen mülk habîs (çirkin) mülktür. Fetva da bununla verilir. Kûhistânî. Yani yukarıda geçtiği gibi insan ona da zamin olur. Uyan.



Minâh'ın haşiyesinde, «Fasit hibede kabz her ne kadar mülkiyet ifade ederlerse de fasit satım akdinin bozulmasına hüküm verildiği gibi bunu da fasit olduğu bozulmasına hükmedilir» denilmiştir. Düşün.



«Bezzâziyye'de de ilh...» Bezzâziyye'nin ifadesi şöyledir: «Fasit hi­bede kabzla mülkiyet sabit olur mu? Natıfî demiştir ki: «İmam-ı Azam'a göre fasit hibede, kabz mülkiyet ifade etmez. Bazı fetvada da, «Fasit hi­bede mülkiyet fasit olarak sabit olur. Bununla da fetva verilir» denmiş­tir. Asi adlı eserde de şu husus ifade edilmiştir: Evinin yarısını bir baş­kasına hibe ve teslim etmiş olsa, hibe olunan kişi de evin hibe kısmını satsa caiz değildir. İşte Asl'daki bu ifade delâlet ediyor ki, fasit hibe mülk olmaz. Zira kabzdan sonra da görülüyor ki satım akdi ibtal edili­yor. Fetvada da ifade edilmiştir ki, «Tercih edilen görüş ancak Asl'da olan bu ifadedir.» Ben, bazı fuzalânın yazısı ile Minâh'ın haşiyesinde bunu naklettikten sonra senin de gördüğün gibi fasit hibede kabzın mülk ifade etme rivayetini ve onunla fetva vermeyi bazı fetâvâyı nisbet etmiş­lerdir. O halde o rivayet Asl'ın rivayetine aykırı değildir. Bundan ötürü de Kâdıhân, Asl'da olan rivayeti tercih etmiştir.



Musannıf, «fetva lâfzı» ifadesi hakkında söylediği genel değildir, de­nilebilir. Bilhassa, Bezzâziyye'den nakledilen ifadeleri gördükten sonra. Sen de düşündüğün zaman hükmedersin ki Asl'da olan ifadenin delâ­let ettiği daha tercihlidir.



«Takip edilmiştir ilh...» Bizim Hayriye Fetvalarından naklettiğimiz bilgilerden anlaşıldığına göre bunda bir görüş vardır.



«Sonra meydana gelen şüyu değildir, ilh...» Ben diyorum ki: Hastalığında elindeki tek evini hibe etmiş olsa, sonra da ölse, varisleri de bu hibeye icazet vermeseler, hibe yalnız bu evin üçte birinde kalır, üçte ikisinde ibtal edilir. Nitekim bu kısım Hâniye'de de belirtilmiştir.



«Bir kısmı şüyûen başkasının istihkakı olmaktadır, ilh...» Yani hük­men. Zira ekin ile tarla bitişik olma hükmüyle, bir şey gibidirler. Bunların biri başkasının istihkakı olduğu zaman sanki taksimi kabil olan his­seli malın bir kısmının istihkakı gibi olur. Hisseli olan bir şeyin bir kısmı başkasının hakkı olduğu zaman geri kalanda da hibe bâtıl olur. Kâfî adlı eserde de böyledir. Dürer. Hâniye'de de, «Ekin, müşaa (hisseliye) ben­zemez» denilmiştir.



«Delil ile ilh...» Bakılır: Başkasının hakkı olduğu hibe olunan şahsın ikrarı ile ortaya çıkarsa o zaman o hakkın hibeden önce olduğuna da­yanılır. Eğer hibe edenin ikrarı ile ortaya çıkarsa, acık olan onun ikrarı­nın lağvıdır. Zira o başkasının mülkü ile ikrar etmiştir.



«Çünkü muşa (hisseli) gibidir ilh..» Dürer Şerhi sahibi, «Bu sayı-yoktur. Şu kadarı var ki bunlar müşânın hükmündedirler. Hatta bu say­dıklarımız -memedeki sütü, koyunun üzerindeki yünü, topraktaki hurma ağacını veya ağaç üzerindeki hurmayı- yerlerinden ayrılsa ve hibe edi­len kişiye teslim edilse, hibe geçerli olur.» demiştir.



Ben derim ki: Onun, «Muşa (hisseli)nin benzerleridir» sözünden bu tür hibenin her şeyde müşânın hükmünü alacağı anlaşılmasın. Çünkü eğer her şeyde müşâ'mn hükmü gibi olursa, toprak sahibi tarafından hurma ağacının hibesinin caiz olmaması gerekir. Bunun aksi de böyledir. Bir bahçenin ağaçlarını değil yalnız bahçenin toprak mülkiyetini hibe et­mesi de caiz olmazdı. Halbuki açık olan bu gereğin aksidir. Yani yuka­rıdaki her iki tür hibe de caizdir.



Onun, «müşa menzilesindedir» sözü ümit ediyor ki, onun elindeki nüsha bu şekildedir. Yoksa şarihin bizim elimizdeki nüshadaki ifadesi, «o, müşa gibidir» şeklindedir. Dürer şerhinin ifadesi ile şöyledir: «Şu kadar var ki, o hibe müşa hibesi hükmündedir.» Şarihin bizim elimizdeki nüshasının ifadesinin anlamı ile Dürer şerhinin ifadesinin anlamı birdir.



Muşa ile muşa gibi olanın arasındaki fark nedir? Muşa olan bu mül­kün en küçük parçasında dahi diğer ortağın mülkiyet hakkı mevcuttur. O halde hibeyi yapan ortaklardan birisi de olsa onun hibesi geçerli de­ğildir. Çünkü bu durumda hibede şart olan tam bir kabz tasavvur olu­namaz. Topraktaki ağaç, ağaçtaki hurma tarladaki ekinin her biri bir şahsın olsa meselâ: Bahçedeki ağaç birinin, bahçenin toprak mülkiyeti bir diğerinin, hurma ağacı bir kimsenin, ağaç üzerindeki hurma diğer bir kimsenin, tarla birisinin, içindeki ekin eğer birinin olsa, o halde ağacın sahibi ağaçlarını bahçenin sahibine veya bahçenin sahibi, bahçesini için­de ağaçları olan kişiye hibe etmiş olsa, bu hibe geçerli olur. Zira her ikisinin mülkü de diğerihin mülkünden ayrıdır. O halde hibenin şartı olan tam kabz bunlarda meydana geliyor ve geçerli oluyor. Bu saydıklarımızı hiç kimsenin böyle açıklıkla yazdığını görmedim. Şu kadar var ki, bu hüküm fakihlerin sözünden alınmıştır. Eğer bunun aksine bir nakil bu­lunmuşsa, bize düşen ancak o nakle teslim olmaktır.



FER'Î BİR MESELE:



Bir kimsenin diğerinin 10 dirhemi olsa, o da onu ödese, alan kimse onun bir danik (2 kırat) fazla olduğunu görse, onu alacaklıya veya malı satana hibe etmiş olsa, bakılır: Eğer dirhemler sağlam ise ve parçala­mak ona zarar verirse o sahih olur. Çünkü taksimi mümkün olmayan bir müşâ'dır. Yine altın ve gümüş paraların, meselâ, bir beşibirlik altının bi­razın» birisine hibe etmiş olsa, eğer kesip parçalamak o hibe edilen kıs­mı vermek beşibirlik altına zarar veriyorsa, hiç kesip parçalamadan onun bir kısmını hibe etmek geçerlidir. Yok eğer kesip parçalamak zarar ver­miyorsa taksim etmeden onun bir kısmını hibe etmek geçerli değildir. Bezzâziyye.



«Dürer'in açık ifadesine göre evet, yeterlidir ilh...» Ben derim ki: Hâniye'de bu mesele açıklıkla zikredilerek şöyle denilmiştir: «Eğer adam tarlayı değil yalnız tarladaki ekini, ağacı değil yalnız üzerindeki hurmayı hibe etse ve hibe ettiği kişiye de ekini hasat yapmaya veya ağaçtaki hurmaları toplamaya izin verse, hibe edilen şahıs da bunları aynen yap­sa, bu hibe caizdir. Çünkü mal sahibinin izni ile hibe ettiği şeyi kabzetmek, ister hibe ettiği mecliste, ister ondan sonra olsun geçerlidir.»



Hâmidiye'de, Çâmiü'l-Fetâvâ'dan naklen, «Birisi, diğerine tarladaki ekini veya ağaçtaki hurmayı veya kılıç kabzasındaki sonradan takılan ziy­neti veya bir binadaki bir odayla bir diğer adamın üzerindeki dinarlarını veya bir yığın buğdaydan beş ölçek hibe etmiş olsa ve hibe ettiği kişiye de hasat yapmayı veya hurmaları toplamayı, kılıcın kabzasındaki süs eşyayı çıkarmayı, bir diğer adamın üzerindeki alacağını kabzetmeyi veya bir yığın buğdaydan hibe ettiği beş ölçeğin ölçülmesine izin verse, o da yapsa, bu hibe istihsânen geçerlidir.» denilmiştir.



«Asla geçerli değildir ilh...» Yani her ne kadar bu saydıklarımızı his­seleri ayırarak teslim etse yine geçerli değildir.



«Çünkü bunlar madumdurlar ilh...» Yani hükmen madumdurlar. Me­selâ; hayvanın karnındaki cenini hibe etmiş olsa ve «Doğumundan sonra sana teslim ederim» dese, caiz değildir. Çünkü o ceninin varlığı ihtima­lidir. O halde o madum gibidir. Minâh.



«Yeni bir akitle ilh...» Bunun yeni bir akitle olmasının sebebi şudur: Zira buğday, başka bir hale dönüşerek un olmuştur. Bu dönüşümden son­ra bu gasb bahsinde açıklandığı üzere ayn olmaktadır. Yani bunun ge­çerli olmaması, teslimi mümkün olmamasından değil, başka bir ayn ol­masındandır. Muşa (hisseli) ise bunun aksinedir. Çünkü o, her zaman mülkiyete zıd'dır. O halde engel ortadan kalktığında onun hibesi caiz olur. Minâh.



METİN



Eğer hibe edilen şey, hibe olunan kişinin elinde ise, -gasp veya emaneten elde etmiş olsa, yeniden bir kabz olmasa bile- ona hibe edil­diği zaman, «Kabul ettim» demesiyle o şeye mâlik olur. Çünkü o zaman, o kendi nefsine âmil olmaktadır. Bunda asıl kaide şudur: iki kabz bir cinsten olursa, biri diğerinin yerine kâim olmuş olur. Ama kabz şekil­leri birbirine zid olursa üstün olan, ednâ planın yerine kâim olur. Aksi olmaz. Yani ednâ olan üstün olanın yerine kâim olmaz.



Çocuğun üzerinde genel bir velayeti olan kişinin kabzıyla hibe ta­mamlanır. Çocuğun üzerinde genel velayeti olan kişi onu geçindiren kişi­dir. O halde baba olmadığı zaman kardeş, amca gibilerinin çocuk on­ların aileleri içerisinde ise, kabulü ile akit tamamlanır ve sahih olur.



Eğer hibe edilen şey -biliniyorsa ve kabul edilen velinin veya ema­netçinin elinde ise. Zira velinin kabzı çocuğun kabzının yerine geçer. Bunda bir kimsenin kendi başına yapabileceği her akitte yalnız icab yeterlidir. Eğer çocuğa bir yabancı bir şey hibe ederse, çocuğun velisi­nin kabzıyla hibe tamamlanır.



Veli de sayacağımız şu dört kişiden birisidir: Baba, sonra babanın varisi sonra dede, sonra da dedenin varisi, Çocuk bunların evlerinde ol­masa dahi bunların kabzetmesi yine yeterlidir. Bunlar olmadığı takdirde amca veya kardeş gibi onu ailesi içerisinde barındıran kişinin çocuğa hi­be edilen şeyi kabzıyla yine hibe tamamlanır.



Çocuğa hibe edilen şeyi annesinin veya çocuk sokakta bulunmuş ise onu bulup bakan adamın kabzı eğer çocuk onların evlerinde de­ğilse, kabz tamamlanmaz ve hibe geçerli olmaz. Çünkü bunların ço­cuğun üzerinde velayeti yoktur.